两岸民商法前沿（第8辑）

　　《两岸民商法前沿》的编辑和出版，是北京航空航天大学法学院和台湾政治大学法学院开启的两岸民商法紧密合作交流关系的重要延展。本论集配合一年一度两院合作举办的“两岸民商法前沿”高峰论坛，及时且不间断地汇集两岸民商法学者有关优秀研究成果，使之具有更正式的、便于长期发展的固化形式。

　　北京航空航天大学法学院和台湾政治大学法学院近年来展开合作，推进两岸民商法革新。两院以务求前瞻为方向，每年就民商法当下发展之论题，携手打造“两岸民商法前沿”高峰论坛，组织两岸民商法精英，开展全方位、多维度的对话交流，拉近两岸私法间距，汇集研究思路，推广前沿成果。*重要的是在“与时俱进”的聚光灯下，观察民商法时代特质，廓清新时期私法与当代社会结构耦合的全新关系，评估既有，刷新未来，重在建设，以期对促进两岸民商事学理、立法或司法加速转型尽绵薄之功。

　　我们今天已处在一个瞬息万变的时代——按照富于思想洞见的卢曼和托依布纳两位大师的说法，这是一个社会功能高度分化的时代。在这样一个时代，从相对单纯的市民社会视界基础上发源和演化的民商法之诸传统，毫无悬念遭遇着前所未有的挑战。这些挑战既在私人之间关系层面展开，更在制度、社会功能系统多方面显示出来，且不断发展扩大，刺痛着我们固守的传统私法理论、制度与规则神经。于是，如何使民商法顺应当下社会系统结构基本变化，特别是贴近蕴含于其中富于生机的目的需求，成为急迫的现实课题。

　　我们希望，借助本论集的出版，能够呈现两岸民商法学者群体勇于搏击法学时代浪潮的恢弘气度，以及善于学习、不懈探索、不断自我升华的学术品质。有关民商法前沿研究至少可分为三个维度：世界的，建立在世界范围的思想或经验的比较互动基础上；区域化的，在世界一定区域范围具有特别坚实的实证基础和论证理由；中国特色的，系着力将民商法时代发展与中国建设实际展开移动式对接。我们相信，当亲爱的读者阅读和品味着一篇篇充满挑战和思考魅力的大作时，必定猛然而觉知，一个属于我们的民商法富矿时代，已然悄悄来临！

民法“合同编”编纂进展与主要发展

龙卫球，北京航空航天大学法学院教授、院长

　　目次

　　一、民法“合同编”目前编纂的进展情况

　　二、民法“合同编”编纂的地位和基本目标

　　三、民法“合同编”的几个主要发展或创新

　　四、关于民法“合同编”进一步完善的建议

　　五、结论

　　一、民法“合同编”目前编纂的进展情况

　　民法“合同编”目前在民法各分编起草中走在了前面，已经顺利地完成了两次审议。中国法学会于2016年6月7日召开民法典编纂工作会议，根据中国法学会的统一安排，即日起全面开启民法典编纂的下一阶段研究工作，并决定就民法典分则编纂对应成立五个课题组(物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法)。 2017年3月《民法总则》出台之际，“合同编”就与其他民法各分编一起形成了中国法学会建议稿，正式提交法工委参考。 民法“合同编”质量较高，可以说算得上是目前民法各分编起草中“*为成熟的一编”。民法“合同编”通过一审和二审，形成了一个科学化、系统化程度较高的草案体系，在加强市场交易法律制度目标下，不仅对既有合同法和实践成果进行了科学化、系统化整理，而且基于适应新时期市场交易的发展需要，在体系、价值和制度内容上都有明显改进或创新，还及时回应了不少当下社会关注。总体上而言，体现出体系特色突出、价值多元融合、制度内容完备、具有较大改进创新、本土化与国际化统一等特点。

 　　“合同编”之所以进展顺利且颇有质量，至少有五个方面原因：

　　其一，我国现行合同法及其实践较为成熟，提供了坚实的立法基础和合同实践素材。1999年《合同法》本身相对比较发达、完备；四十年持续改革开放和市场经济发展，为合同法实践创造了条件，相关合同交易极为丰富。

　　其二，司法实践形成了大量成熟的司法解释和司法经验，可以将其纳入到民法典之中。1999年《合同法》颁布之后，我国*人民法院为了回应审判实践的需要，出台了较多的司法解释，涉及总则、买卖合同、建设工程合同、技术合同、融资租赁合同等，可以直接成为立法素材。另外，通过大量指导性案例和典型案例形成的丰富司法经验，也可供立法参考。例如，二审稿第545条就跳单所作的规定，就是在指导性案例的基础上所作的规定。

　　其三，我国学术界在合同法领域研究积累颇丰，提供了较为充足的智力支持。 我国合同法学的研究成果，可以参考谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版。特别是为了此次合同编的起草，中国法学会专门成立了合同编的专家组，做了精心的预研工作，形成了高质量的系统建议稿，为合同编的起草提供了重要借鉴。

　　其四，其他国家在债法和合同法的现代化改革方面取得了丰富成果，可供借鉴。欧美国家和我国台湾地区近年都进行了债法现代化改革，特别是在合同法现代化方面取得长足进步。特别是*出现的2016年法国债法改革、2017年日本债法修改，以及《欧洲民法典共同参考框架》（DCFR）等，相关成果都是很新的，特别值得借鉴。例如我们的“合同编”草案中关于格式之战的规定，便借鉴了《国际商事合同通则》的条文，关于情势变更制度的规定，也借鉴了德国新债法的成果，而其中磋商义务的规定又同时借鉴了法国债法改革。

　　其五，合同法体现的主要是市场交易技术面的法律要求，与基本经济体制、文化传统、意识形态关系并不密切，因此敏感议题和争议较少，比较容易形成共识。相比较而言，在民法各分编中同样十分重要的、构成市场法律制度核心的“物权编”，反映的是市场经济结构基础面的法律要求，相关重大议题，像土地物权、国企物权等，都极为敏感，需要考虑很多因素，不容易形成共识。

　　本辑书稿内容以“当前民商法发展新趋势与民法典分则审议稿”为主题，是以北京航空航天大学法学院和台湾政治大学法学院2018年11月10至11日在北京成功举办的“两岸民商法前沿”第八届的杰出报告和优秀论文为基础选编而成，集中展示了两岸民商法学者对正在进行中的中国民法典编纂各分编部分审议稿的解读和评析观点。本书重点策划了“民法典各分编草案要点与问题”。民法典各分编审议稿2018年8月首次提请第十三届全国人大常委会第五次会议审议以来，立即引起强烈关切，成为热议对象。我们的会议有意安排了8位民商法权*学者对各分编审议稿的发展情况做出系统判断或者重点评论，作为进一步研究和讨论的参考见解。

　　龙卫球：北京航空航天大学法学院院长、教授、博士生导师。中国法学会民法学研究会理事，法学教育研究会理事，《中国法学教育状况》编委。撰写和出版《民法总论》、《民法基础与超越》、《法学的日常思维》、《法政学思：从撤退开始》等多部著作，其中《民法总论》（专著）（第二版）（中国法制出版社2002年12月版）获中国首届法律图书奖；发表《超越现代国际法的盲点：寻求一种历史型解决——兽首拍卖事案评论》（2009）、《中国民商经济法治30年：市场经济与规则嬗变》（2009）、《法治进程中的中国民法：纪念<民法通则>施行20周年》（2007）、《物权立法的合宪性问题》（2007）、《中国物权法制的变迁与展望》（2007）、《物权立法政策之辨》（2005）、《债的本质研究》（2005）、《自然人人格权及其当代进路》（2003）、《法律主体概念的基础性分析》（2000）、《中国知识产权要论》（1999）、《法人本质及其构造研究》（1998）、《法律实在性讨论》（1998）、《罗马法的传统性及其法律方法》（1994）、《企业制度现代化问题：所有权实现第三种方式：》（1995）、《民事救济权简论》（1993）、《中国著作权目的及其均衡思想》（1993）等百余篇论文，刊于《中国法学》、《法学研究》、《比较法研究》、《中国法律》（香港）、《月旦民商法杂志》（台湾）、St. Mary’s Law Journal（美国）等高水平法学期刊。

　　王文杰：台湾政治大学法学院副校长、教授、博士生导师。

【*部分】重点策划：民法典各分编草案要点暨问题

民法典分编审议稿的几大进步　江平

再论民法典的体系和功能的关系　苏永钦

人格权编与侵权责任编的结构关系　王利明

民法典物权编的“四个坚持”　孙宪忠

中国商法的发展与未来　赵旭东

民法典继承编草案修改要点　杨立新

论危险责任及其立法　黄茂荣

民法“合同编”编纂进展与主要发展　龙卫球

检视德国债编各论新修正工程合同规定的定作人变更权　黄立

合同法风险负担初探　陈自强

【第二部分】民法典各分编草案具体评议

（一）物权编

我国民法典物权编所有权规则立法研究　陈华彬

民法典编纂中所有权规则的立法发展与完善　梅夏英

民法典担保物权制度修正评述——以《民法典各分编（草案）》为分析对象　高圣平

论动产担保物权法的编纂　董学立

第三人担保的共通规则梳理与立法规定的完善　刘保玉

我国担保合同的独立性解构——以《担保法》第5条第1款的解读为中心　刘智慧

信托财产关系与物权法原则的冲突——兼论信托财产关系的民法典表达　楼建波

我国建筑物区分所有权的制度反思　朱涛

善意取得制度适用的权利模型的应然研究　王丽美

论先占　陈传法

依嘱托登记立法思考　王荣珍　唐趣

民法典编纂中的农村土地权利制度研究　王铁雄

民法典编纂中农村承包土地“三权分置”的法理构造　冯建生

土地经营权的制度定位与立法表达　周玉辉

民法典物权编草案完善刍议　脱剑锋

论物权法司法解释的整理与民法典物权编的完善　王文胜

（二）合同编

民法典合同编（草案二审稿）的修改建议　汪渊智

互联网合同订立新规则评析　王洪亮

论合同解除的宽限期设置模式　郝丽燕

继续性合同的商法构造　徐强胜

请托关系之民法规制　张红

艺术品拍卖中的拍卖人对委托人鉴定义务研究——以美国法为例　郑臻

建设工程合同发包人单方变更权的合理限度——以德国建筑私法相关规定为借鉴　黄喆

医疗合同关系中医方义务问题研究　毛吾吉达&middot;依布拉依江

（三）侵权责任编

《民法典侵权责任编》修订的若干意见　石佳友

中国民法典侵权责任编的体系结构与立法完善——以“一审稿”和“二审稿”为视角　李昊

违法性与生态损害——评台湾地区“*法院”2013年度台上字第2218号民事裁定　王千维

第三人损害求偿之必要性——以“债法”上危险免责之类型为例　许政贤

职场性骚扰之雇主责任——以 “民法”及“性平法”之规定为中心　徐婉宁

民法典编纂下侵权预期请求权的构建　杨垠红　陈小康

论侵害特定纪念物品精神损害赔偿的适用范围——从“人格象征意义说”到“身份象征意义说”　王竹　张敏

动物侵权责任主体概念论　朱晓峰

高空抛物法律责任比较研究　林庆郎

（四）人格权编、婚姻家庭编曲和继承编

论个人信息收集、利用行为合法性的判断——以《民法总则》第111条为中心　王叶刚

设权模式创新：我国自然人人格标识商业利用的民事权利构建　于晓

民法典编纂中各分编之间的衔接难题——以夫妻财产约定/赠与中的物权编、合同编与婚姻家庭编衔接为切入点　杨晓林　段凤丽

【第三部分】民法总则解释与适用研究

民法典编纂的碎片化问题　柳经纬

民法典的生态化与环境人格权　李求轶

浅谈我国未成年人监护权的撤销　翟业虎　宋宜萍

论会展主办单位之民事法律地位　林佳颖

农村集体经济组织立法问题探析　陈晓军

我国民法上的禁止权利滥用规范——兼评《民法总则》第132条　李敏

无效法律行为转换之学理研究和逻辑应用　李文涛

无效、可撤销民事法律行为与善意第三人保护　武腾

我国民法体系中民事责任制度的演进逻辑——基于解释论的分析　李国强

【第四部分】商法（含电子商务法）发展与完善

台湾地区股东代表诉讼之规范缺失与投保中心之代表诉讼　李佩瑜

重整中公司债券持有人的权利保护论纲　朱晓娟

台湾地区2018年“公司法”修正案之评析　柯莉拉

保险资金股票投资相关规范之完善——大陆与台湾地区比较研究　*

我国知识产权保险发展模式与政策难题　李小草

《电子商务法》平台责任相关条款评析　丁道勤

《电子商务法》中消费者保护的平台责任制度　魏露露

个性化推荐算法的特征与规制路径研究　张凌寒　于清华

《电信法》视野下网络平台责任研究——从规制网络平台与用户之间关系出发　徐实

　　全国各地民商法大家作品云集，两岸民商法前沿动态全面呈现！

　　独家大陆-台湾民商法比较研究！