刑法的私塾：之三

说明

《刑法的私塾（之二）》的“说明”，大体上也适用于《刑法的私塾（之三）》，但编著者不可能在《刑法的私塾（之三）》的“说明”中仅交代一句“参见《刑法的私塾（之二）》的说明”。否则，既有严重不负责任之嫌，也有强制他人阅读《刑法的私塾（之二）》之疑。即使不可能涉嫌玩忽职守罪与强制罪，也不是编著者应有的态度。由此看来，在特殊情形下，不得已的重复确实可以免责。

周末和学生们一起讨论各种疑难案例的“私塾”已经持续了二十余年。疑难案件大多是棘手的案件。有一个古老的法律格言说，“棘手的案件制造恶法”。这一格言的意思是，案件越是让人同情，人们就越容易为了一个特定结果而给予救济，法律便因此遭到破坏。刑法是普遍适用的规范，刑法学并非在考察个别案件所有具体情况的基础上提出最好的解决方法，而是在一般化的可能解决方案中寻找最好的解决方法。诚然，一般化的解决方案，也必须能够经受特殊的棘手案件的检验，不能妥当处理棘手案件的一般化方案不是好方案。但是，既不能因为一个案件的特殊性而曲解刑法，也不能认为基于特殊性得出的结论就是一般化的解决方案。只有对此一直保持高度的警醒，我们才能使棘手的案件不制造恶法，才能使普通性通过特殊性表现出来，进而形成具有创新性的一般化解决方案。持之以恒地与学生们讨论棘手案件，就是为了使学生具有提出创新性的一般化解决方案的能力。

《刑法的私塾（之三）》的讨论内容分别由相关公司的速记人员和参加讨论的学生转换成文字，然后由我直接整理。所谓的整理，主要是删除部分重复和没有意义的文字，以及修改过于口语化的表述。语言很奥妙，虽然很多内容听录音时很顺耳，但将录音原封不动地变成文字时却很不顺眼。当然，这或许不是语言的缘故，而是因为耳朵与眼睛的机能不同。

张明楷老师一直坚持精选刑法当中的疑难案例，在周末与学生讨论，通过对案例的讨论，培养学生分析问题、解决问题的能力，本书即为2017-2020年张明楷老师与学生“周末刑法讨论会”的内容实录合集。本书采用对话体的形式，再现刑法讨论会的精彩内容，阅读本书如同亲临张明楷老师与学生的讨论会，跟着张老师一起学刑法，学习庖丁解牛般地剖析和处理疑难案例。本书所选案例，多数是经常困扰刑事司法领域人士的疑难案例，对于司法实践部门的法律人士和备考法律职业资格考试者也有很大的参考价值。

详目

第一堂刑法的基础观念

案例1行为主义（没有行为就没有犯罪）
/00
案例2罪刑法定原则（择一认定）/00
案例3犯罪概念（《刑法》第13条但书的适用）/0

第二堂构成要件符合性

案例4构成要件行为（一连行为）/0
案例5不作为（作为义务的确定）/0
案例6不作为（先前行为产生的作为义务）/0
案例7不作为犯罪（作为义务与结果归属的判断）/0
案例8不作为犯（作为可能性与结果归属的判断）/0
案例9持有的性质与判断（非法持有宣扬*主义、
极端主义物品罪）/0
案例10结果加重犯（直接性关联的判断）/0
案例11因果关系与结果归属
（介入第三者行为的判断）/0
案例12因果关系与结果归属
（介入被害人行为的判断）/0
案例13因果关系与结果归属
（介入被害人行为的判断）/0
案例14因果关系与客观归责
（介入被害人行为的判断）/0
案例15因果关系与结果归属
（介入被害人行为与疾病的情形）/

第三堂违法阻却事由

案例16正当防卫（与聚众斗殴的区别）/
案例17正当防卫（与紧急避险的关系）/
案例18正当防卫（假想防卫）/
案例19正当防卫（偶然防卫）/
案例20紧急避险（成立条件）/
案例21紧急避险（成立条件）/

第四堂有 责 性

案例22事实认识错误（错误论与故意论的关系）/

第五堂故意犯罪形态

案例23犯罪未遂（与犯罪既遂的区分）/
案例24犯罪中止（与犯罪未遂的区分）/
案例25犯罪中止（与犯罪未遂的区别）/

004
003
第六堂正犯与共犯

案例26共同犯罪（共犯与共同正犯的认定）/
案例27共同犯罪（正犯的判断、共犯与身份）/
案例28共犯的责任范围（绑架杀人）/

第七堂罪数

案例29罪数（包括的一罪的判断）/
案例30罪数（牵连犯的判断）/

第八堂刑 罚 论

案例31累犯（成立要件）/
案例32自首与立功（成立条件）/
案例33数罪并罚（《刑法》第70条的适用）/
案例34数罪并罚（《刑法》第70条的适用）/
案例35追诉时效（起算时间的确定）/
案例36追诉时效（起算时间的确定）/
案例37追诉时效（起算时间的确定）/

第九堂危害公共安全罪

案例38放火罪与失火罪（《刑法》第114条与
第115条的关系）/
案例39失火罪（财产损失与情节较轻的认定）/
案例40过失以危险方法危害公共安全罪
（构成要件符合性的判断）/
案例41非法携带危险物品危及公共安全罪
（危险的判断）/

第十堂破坏社会主义市场经济秩序罪

案例42生产、销售伪劣产品罪
（构成要件符合性的判断）/
案例43生产、销售伪劣产品罪（与其他犯罪的关系）/
案例44信用卡诈骗罪（与盗窃罪的区别）/
案例45信用卡诈骗罪（与盗窃罪的关系）/
案例46信用卡诈骗罪（恶意透支的持卡人判断）/
案例47保险诈骗罪（数额与罪数的认定）/
案例48非法购买增值税专用发票罪
（与相关犯罪的关系）/
案例49合同诈骗罪（行为对象的判断）/

006
005
第十一堂侵犯公民人身权利罪

案例50故意伤害罪（未遂犯的认定）/
案例51强奸罪（间接正犯的认定）/
案例52强奸罪（与强迫卖淫罪的关系）/
案例53强奸罪（与强迫卖淫罪的关系）/
案例54强奸罪（结果加重犯与罪数的认定）/
案例55强奸罪（未遂与中止的区分）/
案例56强奸罪（在公共场所当众强奸的认定）/
案例57强制猥亵罪（猥亵行为的判断）/
案例58非法拘禁罪（结果加重犯的认定与
拟制规定的适用）/
案例59绑架罪（构成要件行为与
主观超过要素的判断）/
案例60刑讯逼供罪（行为主体的认定）/

第十二堂侵犯财产罪

案例61侵犯财产罪（行为对象的判断）/
案例62抢劫罪（抢劫行为与因果关系的判断）/
案例63抢劫罪（基于其他动机压制反抗后
取得财物的行为）/
案例64抢劫罪（事后抢劫的判断）/
案例65抢劫罪（入户抢劫的判断）/
案例66抢劫罪（非法占有目的的认定）/
案例67抢劫罪（罪数的判断）/
案例68盗窃罪（违反被害人意志的判断）/
案例69盗窃罪（占有的判断） /
案例70盗窃罪（占有的判断）/
案例71盗窃罪（调包案件的判断）/
案例72盗窃罪（与诈骗罪的区别）/
案例73盗窃罪（与诈骗罪的区别）/
案例74盗窃罪（与诈骗罪的区别）/
案例75盗窃罪（与诈骗罪的区别）/
案例76盗窃罪（与信用卡诈骗罪的区别）/
案例77盗窃罪（与诈骗罪的罪数关系）/
案例78盗窃罪（与诈骗罪、侵占罪的区别）/
案例79盗窃罪（与侵占等罪的关系）/

案例80盗窃罪（与职务侵占罪的区别）/
案例81盗窃罪（入户盗窃）/
案例82盗窃罪（入户盗窃与犯罪形态的判断）/
案例83盗窃罪（“携带”凶器盗窃的认定）/
案例84盗窃罪（携带“凶器”盗窃的判断）/
案例85盗窃罪（犯罪形态的判断）/
案例86盗窃罪（既遂与未遂的区分）/
案例87盗窃罪（犯罪形态与罪数判断）/
案例88盗窃罪（数额减半规定的适用）/
案例89诈骗罪（构成要件符合性的判断）/
案例90诈骗罪（财产性利益与罪数的认定）/
案例91诈骗罪（欺骗行为的判断）/
案例92诈骗罪（不作为欺骗行为的认定）/

案例93诈骗罪（处分意识的判断）/
案例94诈骗罪（双重诈骗的认定）/

008
007
案例95诈骗罪（欺骗程度的判断）/
案例96诈骗罪（与盗窃罪的区别）/
案例97诈骗罪（与盗窃罪的区别）/
案例98诈骗罪（与盗窃罪的区别）/
案例99诈骗罪（与盗窃等罪的区别）/
案例100诈骗罪（与盗窃罪的区别）/
案例101诈骗罪（与盗窃罪的区别）/
案例102诈骗罪（与盗窃罪的区别）/
案例103诈骗罪（与盗窃罪的区别）/
案例104诈骗罪（与盗窃罪的区别）/
案例105诈骗罪（与盗窃罪、侵占罪的区别）/
案例106诈骗罪（与盗窃罪、侵占罪的区别）/
案例107诈骗罪（与侵占罪的区别）/
案例108诈骗罪（与职务侵占罪的区别）/
案例109诈骗罪（与职务侵占罪的关系）/
案例110诈骗罪（与贪污罪的区别）/
案例111诈骗罪（与骗取贷款罪的关系）/
案例112诈骗罪（与计算机犯罪的关系）/
案例113诈骗罪（与计算机犯罪的关系）/
案例114诈骗罪（权利行使与非法占有目的的判断）/
案例115诈骗罪（非法占有目的的认定）/

案例116诈骗罪（数额的认定）/
案例117诈骗罪（数额与犯罪形态的认定）/
案例118诈骗罪（数额与犯罪形态的认定）/
案例119诈骗罪（既遂与未遂的判断）/
案例120诈骗罪（三角诈骗的犯罪形态判断）/
案例121抢夺罪（行为内容与对象的判断）/
案例122侵占罪（与盗窃罪的区别）/
案例123职务侵占罪（与挪用资金罪的关系）/
案例124敲诈勒索罪（构成要件符合性的判断）/
案例125敲诈勒索罪（与强迫交易的关系）/
案例126敲诈勒索（数额的判断）/
案例127敲诈勒索罪（犯罪形态的判断）/
案例128故意毁坏财物罪（构成要件符合性的判断）/

案例129破坏生产经营罪
（与故意毁坏财物罪的关系）/
案例130破坏生产经营罪（构成要件符合性的判断）/

010
009
第十三堂妨害社会管理秩序罪

案例131伪证罪（与诬告陷害罪、包庇罪的关系）/
案例132虚假诉讼罪（构成要件符合性的判断）/
案例133掩饰、隐瞒犯罪所得罪
（构成要件符合性的判断）/
案例134非法占用农用地罪（构成要件行为的判断）/
案例135贩*罪（加重处罚情节的认定）/
案例136非法持有毒品罪（共同持有的判断）/
案例137容留卖淫罪（构成要件行为的判断）/
案例138组织淫秽表演罪（构成要件符合性的判断）/

第十四堂贪污贿赂罪

案例139贪污罪（行为主体的判断）/
案例140贪污罪（行为对象的判断）/
案例141贪污罪（与其他犯罪的关系）/
案例142贪污罪与挪用公款罪（构成要件符合性与
有责性的判断）/
案例143贪污罪（与受贿罪的关系）/
案例144挪用公款罪（超过3个月未还的时间判断）/
案例145受贿罪（贿赂的判断） /
案例146受贿罪（不法与责任的判断）/
案例147受贿罪（不能犯与未遂犯的区分）/
案例148受贿罪（与贪污之间的认识错误）/
案例149受贿罪（与贪污罪的竞合）/
案例150受贿罪（受贿行为与数额的判断）/
案例151受贿罪（普通受贿与斡旋受贿的区分）/
案例152受贿罪（斡旋受贿的判断）/
案例153受贿罪（斡旋受贿的判断）/
案例154受贿罪（斡旋受贿的判断）/
案例155受贿罪（斡旋受贿的判断）/
案例156受贿罪（共犯的认定）/
案例157受贿罪（共犯与数额的认定）/

与以前一样，大多数的讨论都是由我简述案情、提出问题，然后就案例的焦点问题展开讨论。案例并没有提前告诉参加讨论的学生，学生和我的发言都没有任何准备。大家时而争先恐后地发言，时而慢条斯理地表达，时而低头不语地沉默；有时候确有真知灼见，有时候确能一语中的，有时候确实废话连篇。虽然在整理时删除了许多废话，但展现在读者面前的仍然是缺乏逻辑性、体系性的讨论纪实，不可能没有缺憾，不可能没有重复，更不可能没有矛盾。恳请读者批评和指正，也请读者理解和原谅！

参加周末讨论的成员主要是我指导的在校硕士研究生（包括公诉人班的公诉人）与博士研究生，有时也有已经毕业的博士生（王钢副教授参加了其中的部分讨论）。在此，对参加讨论和整理录音以及校对书稿的各位同学表示衷心的感谢！

张明楷2022年1月8日于清华园

1.作者专业：张明楷老师作为德日刑法学理论的代表学者，以其深厚的理论功底，在课堂上引导学生准确、透彻、清晰地运用刑法理论和法条剖析案件。

2.内容系统：本书与《刑法的私塾》《刑法的私塾（之二）》一脉相承、互相补充，囊括了我国刑法分则列举的每一个大类犯罪的案例，同时根据实践中不同种类犯罪的数量有所侧重。

3.非常实用：本书选择的多是困扰刑事司法人员的疑难案例，切中肯綮，抓住关键事实分析犯罪构成要件，其内容对刑法专业学生、法律职业资格考试者、法院和检察院工作人员均具有非常强的实务操作指导性。