法律演化

18世纪法国著名思想家孟德斯鸠在其名著《论法的精神》中曾谈到，我们应从法与诸社会现象的关联中探寻其精神，而这种精神往往表现为一个地域、族群或国家的生活样式与意义系统。这种视角使孟德斯鸠不同于当时的其他启蒙思想家，成为法律与社会研究的先驱。
  近三个世纪以来，沿着这条道路，无数思想家投入法律与社会研究，使其成为一个内容丰富、方法多样、特点突出的研究领域。不同国家的学者基于各自学术传统，形成了不同的研究进路。在德国，法律与社会研究深受以马克思和韦伯为代表的古典社会理论影响，寻求社会理论与法学的结合，很多创见源自著名社会理论家，如哈贝马斯、卢曼等人。而在法国，这种研究可追溯至涂尔干，此后发展出以狄骥为代表的社会连带学说。二战后，法国的法律与社会研究一方面深受以列维-施特劳斯为代表的结构主义影响，另一方面又在福柯和布迪厄等学者的推动下，向着后结构主义方向迈进。在英国，法律与社会研究可追溯至梅因的比较历史法学，二战后吸收了韦伯及马克思社会理论的养分，在权力社会学上大放异彩，其中迈克尔·曼与吉登斯等人的作品成为法学研究的重要参考，但在法学家中，罗杰·科特雷尔可谓一枝独秀。与欧陆的发展有所不同，战后美国的法律与社会研究初围绕着对帕森斯社会理论的赞成、修正和批判而展开，形成了以威斯康星学派为代表的研究中心，其中麦考利、楚贝克和格兰特是核心人物。
  法律与社会研究在中国走过了一条蜿蜒曲折的道路，世界上的各种流派都汇入其中。20世纪20年代，陶希圣就开始运用梅因的理论分析中国亲属制与中国社会问题，进而经由狄骥的社会连带说和庞德的社会法学说，开创性地提出了法律社会史的研究路径。其后，瞿同祖受陶希圣的影响，先后出版了《中国封建社会》《中国法律与中国社会》，有意识地用法律与社会的研究透视传统中国法的内在机理，其思想和关怀与梅因之《古代法》颇为相通。1949年之后，法律与社会研究深受马克思主义影响，亦可谓独树一帜的法律与社会研究方式。改革开放以来，通过引入西方的不同研究方法，中国的法律与社会研究呈现出异彩纷呈的局面，除了传统的马克思主义法学之外，还有接续欧陆，特别是德国社会理论传统的“社会理论之法”，以及深受美国法律社会学影响而形成的“法律与社会科学”。前者偏重经验，后者重视理论，可谓各擅胜场，互相补充。近年来，随着留法学人的增加，一些源自法国的法律与社会研究成果开始陆续被引入，福柯、布迪厄乃至拉图尔等思想家的作品引起了法学界的关注。
  总体而言，法律与社会研究形成了四对不同的观察视角。对是外部视角与内部视角。所谓外部视角，是从社会看法律，更重视影响法律的社会条件；而内部视角则从法律来看社会，由此更重视法律影响社会的观念、技艺与制度。第二对是理论视角与经验视角。理论视角是指从社会理论高度总体把握法现象，而经验视角则更强调经验考察，从实践中提炼理论。这两种视角一个胜在高屋建瓴，一个贵在田野扎根，各有千秋。

法律演化是法律史研究的重大课题之一。作为当代杰出的比较法和罗马法学者，艾伦·沃森在本书中通过五个章节研究了关于契约的罗马法、中世纪习惯法、17世纪苏格兰私法等具体法律的历史变迁，同时针对诸多“法律与社会”关系的理论进行批判，描绘了法律传统的本质及其表现，形成了独树一帜的法律变革与演化的观点。他认为，法律具有自主性；法律传统对于法律变革具有重大影响；法律变革独立于特定时间和空间；除非法律变革受到战争等影响，法律变革很少受到法律外部，比如经济、政治等的影响。

艾伦·沃森系英国著名法学家，罗马法、比较法、法律史、宗教法等领域的权威学者，其首创的“法律移植”概念在世界范围内具有广泛的影响力。

译者简介：

余成峰副教授系清华大学法学博士、康奈尔大学访问学者，现任北京航空航天大学大学副教授，在法律与社会研究领域耕耘有年，成果丰硕。

代译序 再论“法律移植”：纪念艾伦·沃森

序言              

第1章 罗马的合同体系及其法律传统

罗马合同法

确认生父之诉

法律的规范性事实

第2章 习惯法

西欧习惯法

欧洲以外的习惯法

第3章 罗马法继受的原因

一些理论

一些历史

一些问题

第4章 演化与革命

演化

革命

第5章 结论

附录 关于插图的说明

术语表

索引

译后记

法律演化是法律史研究的重大课题之一。作为当代杰出的比较法和罗马法学者，艾伦·沃森在本书中通过五个章节研究了关于契约的罗马法、中世纪习惯法、17世纪苏格兰私法等具体法律的历史变迁，同时针对诸多“法律与社会”关系的理论进行批判，描绘了法律传统的本质及其表现，形成了独树一帜的法律变革与演化的观点。他认为，法律具有自主性；法律传统对于法律变革具有重大影响；法律变革独立于特定时间和空间；除非法律变革受到战争等影响，法律变革很少受到法律外部，比如经济、政治等的影响。

艾伦·沃森系英国著名法学家，罗马法、比较法、法律史、宗教法等领域的权威学者，其首创的“法律移植”概念在世界范围内具有广泛的影响力。

译者简介：

余成峰副教授系清华大学法学博士、康奈尔大学访问学者，现任北京航空航天大学大学副教授，在法律与社会研究领域耕耘有年，成果丰硕。

后，我们应该回归到古老的合同即要式口约，尽管它有悠久的历史，但由于与法律传统有关的原因，它从未发展到适当的程度。我们只能期望，一个非常早期的合同是刚性的，承诺人受他所说的话的约束，至于他承诺的原因，甚至存在错误、欺诈或恐吓的情形等等，都是无关紧要的。但是，一旦它被接受，特别是在诺成性合同中，义务可以建立在诚信的基础上，那么只有法律人的保守主义和传统才会继续把要式口约作为严格法意义上的合同。法律将诚实信用纳入合同具有社会优势，这样不存在社会阶层的欺诈行为。但是，直到公元前1世纪，才对敲诈勒索或欺诈的要式口约提供救济手段，有关勒索的救济在公元前80年左右由执政官屋大维（Octavius）引入，而有关欺诈的救济在公元前66年由阿奎利乌斯·加卢（Aquillius Gallus）引入。①我们所关心的是，当根据一个要式口约提起一项诉讼时，可以提出勒索或欺诈的特别抗辩（exceptiones）。抗辩的关键在于，被告并没有否认原告案件的有效性。他只是声称还有另一个事实应该考虑进去。换句话说，敲诈勒索或欺诈并没有使某一要式口约生效。它仍然有效，但是它的法律效果可以通过使用抗辩来抵消。要式口约总是保持在这个原始的水平。也不应该认为无效和通过抗辩来抵消之间的区别是重大的：如果被告未能在适当的时候明确提出抗辩，他以后就不能再提起，并将因此输掉官司。对于保留一个要式口约而同时使之无效，任何解释都不能令人满意，除非法律人对法律中什么是适当的有自己的看法。
  本章此一部分的主要观点是，罗马的法律思想基于一种植根于作为原始合同的要式口约的传统之上，这决定了罗马合同的起源和性质。尽管合伙并不是要式口约的一种减损形式，作为成熟的合同，其起源和性质，同时也作为独特和重要的规则，都凸显了在27法律演化中法律传统所扮演的巨大作用。当然，所有这些都不排除经济力量或权力政治的投入。但是，这种法律传统之外的力量的投入并没有产生相应的结果。没有什么比寄托合同、使用借贷合同和质押的相对早期的可诉讼性，以及较晚出现和持续令人不满意的以物易物的状态更清楚地说明了这一点。这不仅是因为前三种合同单独或共同的商业重要性远远低于易货贸易合同；此外，也是因为在既有的财产和侵权行为诉讼中，都几乎不涉及这三种合同，而尝试融入远程易货贸易的法律保护，则充满了不便和浪费。当然，很难相信罗马商人和其他从事易货贸易的人的政治影响力，比那些寄托财产、出借财产或将其财产用于贷款担保的人要小。
  必须提出的问题是，我们是否可以概括法律传统对罗马合同法演化的巨大影响，还是应该把它视为法律发展中的一个例外？第二个问题可以立即被忽略，原因很明显。首先，我们所关注的发展超过了一千年，尽管我们只关注了初的五百年。产生特殊结果的特殊情况不太可能持续这么久。其次，在一个贫乏的体系中，这不是一个不重要的法律分支，而是整个合同法中富有想象力的世俗法律体系，在查士丁尼逝世近1500年后，这个体系仍然具有影响力。所有这一切都没有考虑到这样一个事实，即在许多其他情况下也可以找到类似的发展模式。
  但是我们可以作出何种程度的概括呢？在这个阶段，我们应该注意到三项重要的保留。，我们所关注的是一个成熟的法律体系。法律是如何在一个习惯法体系中发展的，这是下一章的主题。第二，我们一直在研究一个以独立自主性著称的制度。借鉴其他法律制度，甚至是对其他民族法律规则的仔细评估，在罗马都是非常有限的。学者们确实都不同意外国法律的影响，尤其是希腊和闪族法律对罗马的影响，①但是没有人怀疑罗马人自己的贡献是非常大的。因此，有人可能会说，罗马的经历是独特的，而在其他地方，法律传统的影响不那么明显。相反，纯粹基于先天理由——但这一概念必须经过检验——人们会认为，法律越是本土化，法律精英的法律传统的影响就会越小。原因是显而易见的。一般来说，只有社会的法律精英才会对外国法律有所了解：只有他们才能组织法律借鉴。第三，罗马人没有充分利用制定法，尽管制定法对他们来说是可用的。在今天，制定法是根本性法律变革的主要工具。也许有人会说，罗马所发生的事情对分析现代法律变革没有什么借鉴意义。我将是个承认可用的和可被利用的法律渊源对法律变革有巨大影响的人。