制度性法律实证主义

本书是重庆市教育委员会2022年人文社会科学研究规划项目一般项目（项目号：22SKGH027）。本书以麦考密克意义上的制度法理论为题，致力于勾勒其理论发展脉络并解释其演变的内在因由。在从“作为制度性事实的法律”到“作为制度性规范秩序的法律”的前后演变中，经由制度性事实的重释可以发现，非正式言语行为和惯习的共同作用使得前期制度法理论必须进一步推进，并最终在“斯密式定言命令”的实践理性阐释中得到理论基础的夯实和定型，由此获得的理论形态很难被定义为规范性法律实证主义或后实证主义，而应是本书所称的“制度性法律实证主义”。

王荣余，法学博士，西南政法大学哲学系讲师，西南政法大学马克思主义法哲学研究中心研究员，主要从事法哲学方面的研究，先后在《学术月刊》《中山大学法律评论》《法律方法》等刊物上发表论文十余篇。

目　录

引　论1

　第一节　问题的提出1

　　一、为什么是制度法理论2

　　二、为什么是麦考密克8

　第二节　国内外研究现状11

　　一、国内研究状况12

　　二、国外研究状况16

　第三节　研究方法与逻辑结构19

　　一、研究方法19

　　二、逻辑结构20

第一章　法律制度主义:新旧之别与异同之辨22

　第一节　法律制度主义:“旧”与“新”23

　　一、旧法律制度主义:以罗曼诺为例23

　　二、新旧之别:规范性视角26

　第二节　制度法理论:魏因伯格与麦考密克之“同”28

　　一、制度性事实的本体论29

　　二、方法论多元主义30

　　三、实践理性及其局限31

　第三节　制度法理论:魏因伯格与麦考密克之“异”32

　　一、整体风格的差异33

　　二、制度法理论层面的差异34

　本章小结44

第二章　“制度性事实”的法理重释46

　第一节　言语行为理论与制度性事实的缘起47

　　一、奥斯汀论言语行为49

　　二、塞尔论言语行为与制度性事实52

　第二节　制度性事实的内在差异62

　　一、法学视野中的制度性事实62

　　二、一个批判:“是”与“应当”66

　第三节　“制度”及其多样化使用67

　第四节　超越制度性事实(Ⅰ):规则与原则的融合71

　　一、规则与原则:缘何融合?71

　　二、规则与原则:如何融合?72

　第五节　超越制度性事实(Ⅱ):非正式言语行为与惯习75

　　一、法律中的行为与非正式言语行为75

　　二、非正式言语行为与惯习的性质78

　本章小结81

第三章　作为制度性事实的法律:规则、内在观点与规范性83

　第一节　制度法理论语境下的规则理论84

　　一、规则分类及其意义85

　　二、规则与制度:一个悖论及其解决88

　第二节　规则与法律体系的结构:与哈特的比较92

　　一、制度规则论与社会规则论92

　　二、创设规则与承认规则99

　第三节　制度规则论中的价值问题107

　　一、内在观点与诠释学观点108

　　二、诠释学、法律知识与道德:前期制度法理论的基本趋向116

　第四节　规范性法律实证主义?对马默、沃尔德伦的回应120

　　一、法律的去道德论121

　　二、回应马默和沃尔德伦127

　本章小结133

第四章　作为制度性规范秩序的法律135

　第一节　规范秩序及其制度化136

　　一、何谓规范秩序137

　　二、规范秩序的制度化144

　第二节　制度性规范秩序与法律的基本性质149

　　一、制度化诸阶段:进一步考察150

　　二、制度性规范秩序视野下法律的基本性质155

　第三节　宪制国:制度性规范秩序的现实整合161

　本章小结166

第五章　实践理性与后实证主义转向169

　第一节　实践理性:贯穿制度法理论的一条隐线170

　　一、实践理性的缘起与发展171

　　二、实践理性的布局172

　第二节　麦考密克论“斯密式定言命令”175

　　一、人是规范使用者176

　　二、调和斯密与康德:斯密式定言命令之准备181

　　三、斯密式定言命令187

　　四、对斯密式定言命令的进一步考察190

　第三节　“后实证主义”的理论定性问题194

　　一、实证主义与麦考密克的实证主义194

　　二、后实证主义诸命题及其内在关联198

　　三、后实证主义能否成立(Ⅰ):外围层面200

　　四、后实证主义能否成立(Ⅱ):实质层面203

　第四节　麦考密克对“自然法”的态度208

　本章小结218

结　语219

附录一　革新与传承:尼尔·麦考密克法概念中的流变与连贯224

附录二　在制度法理论中探寻“法律是什么”241

参考文献259

本书是重庆市教育委员会2022年人文社会科学研究规划项目一般项目（项目号：22SKGH027）。本书以麦考密克意义上的制度法理论为题，致力于勾勒其理论发展脉络并解释其演变的内在因由。在从“作为制度性事实的法律”到“作为制度性规范秩序的法律”的前后演变中，经由制度性事实的重释可以发现，非正式言语行为和惯习的共同作用使得前期制度法理论必须进一步推进，并最终在“斯密式定言命令”的实践理性阐释中得到理论基础的夯实和定型，由此获得的理论形态很难被定义为规范性法律实证主义或后实证主义，而应是本书所称的“制度性法律实证主义”。

王荣余，法学博士，西南政法大学哲学系讲师，西南政法大学马克思主义法哲学研究中心研究员，主要从事法哲学方面的研究，先后在《学术月刊》《中山大学法律评论》《法律方法》等刊物上发表论文十余篇。