刑事类案辩护要点与策略选择

　　任何案件的辩护，都必须兼用程序性辩护和实体性辩护，双管齐下，才能保证辩护效果。程序性辩护是全身CT扫描，而实体性辩护是定点精细化手术，点面结合，辩护才能不留死角，不留遗憾。本书的类罪辩护方略，正是程序性辩护和实体性辩护的结合，有程序有实体，实体中有程序，程序中有实体，参考这些做法，有助于我们制定更完美的辩护方案，从而提高案件辩护的成功率和当事人的满意度。
　　

　　徐宗新，华东政法学院法学学士，浙江大学法律硕士，浙江大学刑诉法在读博士，上海靖予霖律师事务所主任，浙江靖霖律师事务所创始人，靖霖刑辩学院院长。曾在检察机关工作，获浙江省优秀公诉人比赛团体冠军，个人立二等功。
　　现任上海市律协副会长，中国检察学研究会理事，中国刑诉法学研究会刑辩委委员。被聘为华东政法大学特聘教授、刑事辩护研究中心主任、刑事律师实务研究院副院长。曾任中华全国律协刑委会委员、浙江省律协刑专委主任、杭州市律协副会长。
　　从事律师工作二十余年来，致力于发展刑事业务，先后办理了千余件刑事案件及刑事法律服务项目，其中不乏在全国、全省有重大影响的案件。积极开展法学理论和诉讼实务的研究，编著出版《辩护人认为》《刑事辩护实务操作技能与执业风险防范》《刑事辩护的专家经验》《刑事辩护全流程质量控制与十项技能解析》等十余部专业书籍。

第一篇　危害公共安全类犯罪
涉枪案件的辩护
　——从八个典型案例展开 刘华锋
重大责任事故案件的审查与辩护要点 郑凯方
第二篇　破坏社会主义市场经济秩序类犯罪
食品、药品犯罪案件的辩护 王之虎
非法集资类犯罪辩点梳理 徐宗新
涉私募非法集资刑事案件的辩护 胡　梁
非法集资涉案公司员工刑事风险防控及辩护策略 孙　宇
企业融资型犯罪的辩护 丁宇魁
“贷新还旧”之骗贷风险及辩护空间研判 曾钧泓
内幕交易犯罪辩护实战攻略 孙立波
从四个案例看涉土地犯罪案件的辩护 陈柳明　卢姗姗　翁京才
虚开增值税专用发票罪的辩护 王建波
组织、领导传销活动犯罪的辩护要点和策略 黄菊珍
假冒商标类犯罪的辩护要点 李　隽
非法经营罪的辩护 贾小玉
第三篇　侵犯公民人身权利、民主权利类犯罪
暴力类犯罪案件的证据审查与辩护 高之立
死刑命案有效辩护的关键点 孙建保
强奸案件辩护的八项技能展开 李莉莎
侵犯公民个人信息罪的辩护与合规要点 刘　笛
第四篇　侵犯财产类犯罪
电信网络诈骗犯罪的形态与辩护思路 吴黎明
职务侵占罪常见辩护要点与策略 吴纪平
第五篇　妨害社会管理秩序类犯罪
计算机网络犯罪的辩护策略与技巧 陈沛文
帮助信息网络犯罪活动罪的有效辩护 周　娜
网络赌博案件的辩护要点 朱佳明
黑恶犯罪案件的辩护要点 徐激浪
优化涉黑恶案件辩护的六项技巧 杨　汇
虚假诉讼构罪的理论和实务问题 王超强
“水污染”型污染环境案件的辩护路径 陈　浩
毒品犯罪案件的证据辩护 曹朝军
揭开新精神活性物质的神秘面纱 倪雨苗
毒品犯罪辩护的三种思维 唐　健
第六篇　贪污贿赂类犯罪
贿赂犯罪的辩护要点与路径 武广轶
第七篇　其他刑事律师业务
涉未成年人犯罪案件的辩护要点和策略 黄菊珍
专家证人制度在辩护中的适用与作用 徐跃灵君
基层组织人员常涉罪名辩点梳理 张聪荣
量刑规范化中的计算问题 时　岩
涉刑资产处置实务问题探析 孙　宇
律师代理刑事控告实务技能 宋雷昌
刑事申诉案件的律师实务 卢文革
减刑、假释的律师实务 卢文革
代跋：辩护思路（方案）的确定与展开 徐宗新
后记

　　任何案件的辩护，都必须兼用程序性辩护和实体性辩护，双管齐下，才能保证辩护效果。程序性辩护是全身CT扫描，而实体性辩护是定点精细化手术，点面结合，辩护才能不留死角，不留遗憾。本书的类罪辩护方略，正是程序性辩护和实体性辩护的结合，有程序有实体，实体中有程序，程序中有实体，参考这些做法，有助于我们制定更完美的辩护方案，从而提高案件辩护的成功率和当事人的满意度。
　　

　　徐宗新，华东政法学院法学学士，浙江大学法律硕士，浙江大学刑诉法在读博士，上海靖予霖律师事务所主任，浙江靖霖律师事务所创始人，靖霖刑辩学院院长。曾在检察机关工作，获浙江省优秀公诉人比赛团体冠军，个人立二等功。
　　现任上海市律协副会长，中国检察学研究会理事，中国刑诉法学研究会刑辩委委员。被聘为华东政法大学特聘教授、刑事辩护研究中心主任、刑事律师实务研究院副院长。曾任中华全国律协刑委会委员、浙江省律协刑专委主任、杭州市律协副会长。
　　从事律师工作二十余年来，致力于发展刑事业务，先后办理了千余件刑事案件及刑事法律服务项目，其中不乏在全国、全省有重大影响的案件。积极开展法学理论和诉讼实务的研究，编著出版《辩护人认为》《刑事辩护实务操作技能与执业风险防范》《刑事辩护的专家经验》《刑事辩护全流程质量控制与十项技能解析》等十余部专业书籍。

　　序
　　陈兴良
　　《刑事类案辩护要点与策略选择》一书即将由法律出版社付印发行，本书主要作者、靖霖律师事务所主任徐宗新律师邀我为本书作序，并将本书电子版发给我，使我得以先睹为快阅读了本书。我认为本书具有以下三个特点，由此而使得本书不同于其他律师所写的刑事辩护类书籍：
　　第一，本书以刑事类案为论述对象，这一点不同于个案分析的书籍。个案和类案有所不同，个案是单个的案件，绝大多数案例类书籍是讨论个案的。例如，以疑难案件为内容的刑辩书籍，就是以个案为论述对象的。确实，在刑辩业务中，刑事案件都是以个案的形式呈现的，因而律师办理的都是个案，尽管个案可能是二人以上的共同犯罪或者是犯有数罪的情形。因此，刑辩业务始于个案，也终于个案。然而，刑事案件并不是个案的简单汇集，案件之间存在有机联系。在这个意义上说，以刑辩方略为主题的书籍不能局限于个案而应当扩展到类案。在个案研究中，虽然也可以达到以小见大的效果，但毕竟受到个案的局囿，难以对某类案件定罪量刑的一般规律进行探讨。只有通过类案研究，才能在更为广阔的视野把握某类案件的共同特征。本书以类案为研究对象，表明本书已经超越了律师个人办案经验总结的写作目标，而是以宏观视角对类案进行系统性论述，因而具有一定的理论研究性质。在这个意义上可以说，从个案分析到类案研究，这是一种理论层次的升华与理论内容的深化。
　　这里应当指出，类案和类罪之间还是存在差别的。类罪的概念是极为确定的，是指刑法中的某一类犯罪，这个意义上的类罪具有法定性。例如，根据《刑法》分则体系，将我国刑法中的犯罪分为十章，可以说是十类犯罪。例如，《刑法》分则第四章规定的人身犯罪和《刑法》分则第五章规定的财产犯罪，各是一类犯罪。但在某一章犯罪之下，又可以进行分类。例如，人身犯罪根据侵害法益的不同，又可以分为侵犯生命权的犯罪、侵犯健康权的犯罪以及侵犯自由权的犯罪等；财产犯罪根据行为方式的不同，又可以分为占有型财产犯罪和毁坏型财产犯罪等。我国《刑法》第三章和第六章由于罪名较多，采用了章下分节的体例，因而每一节犯罪也可以说是一种类罪，并且在每一节犯罪中还可以进一步区分不同的类罪。由此可见，我国刑法中的类罪设置标准是较为复杂的，这些类罪具有不同于个罪的特殊性，揭示这些特殊性对于刑辩活动具有典型的指导意义。例如，本书《计算机网络犯罪的辩护策略与技巧》一文就是以网络犯罪这一类犯罪为论述对象，网络犯罪规定在我国《刑法》第285条至第287条，共设立了七个罪名。这七个罪名归属于《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之第一节“扰乱公共秩序罪”，但它与其他扰乱公共秩序犯罪具有明显差异，其以计算机为犯罪对象或者手段，并且发生在网络空间，因而具有技术上的复杂性和手段上的新颖性。尽管不同的网络犯罪具有各自的特点，但从类罪的角度对网络犯罪刑辩规律进行综合性的研究，对于办理网络犯罪的个案具有重要参考价值。例如，网络犯罪中计算机电子数据的鉴定问题具有较强的技术性，相关鉴定意见对于网络犯罪的定罪量刑是一个关键的证据，在刑辩过程中如何对计算机电子数据的鉴定意见进行审查，是研究各种网络犯罪个罪时需要认真对待的问题。
　　类案不同于类罪，类罪是某一类犯罪，因此其必然包含了数个个罪；类案则只包含一个个罪，但数个个罪形成类案。也就是说，类罪的主体是罪名，类罪是由数个不同罪名构成的。但类案的主体是案件，是由一个罪名的数个案件构成的，这是类罪与类案的不同之处。比较类罪和类案两个概念，类罪并不包含类案，但类案则可以包含类罪。因此，类案的概念外延大于类罪。在本书中的各个部分，既有对类罪的论述，又有对类案的论述。例如，前面所论及的计算机网络犯罪就是类罪，它涉及不同的罪名。但本书其他专题也涉及类案，如非法经营犯罪的辩护专题涉及的是个罪而不是类罪，因为在我国《刑法》第225条规定的非法经营罪是一个独立的犯罪。但由于非法经营罪具有兜底式罪名的特征，因而在非法经营罪中又可以根据行为类型分为专营专卖等物品类非法经营（第1项）、许可证等文件类非法经营（第2项）、证券等金融业务类非法经营（第3项）和其他非法经营活动（第4项）。由此可见，非法经营罪中实际上包含了各种不同的行为类型，尤其是其他非法经营活动具有堵截构成要件的性质，其内容更是五花八门。在这种情况下，非法经营罪虽然只是个罪，但仅从个案进行研究往往难以把握非法经营罪的全局，只有对非法经营罪进行类案研究，才能真正揭示非法经营罪的本质特征，由此出发才能正确把握非法经营罪的辩护要点和辩护策略。因此，我认为本书以类案为考察切入点是十分成功的选择。
　　第二，本书作者都是靖霖律师事务所的律师，书中采用了大量的案例，但这些案例大多数并非作者自己办理的，这与通常以律师记录本人所办理的刑事案件的书籍完全不同。刑辩律师的主要业务就是办理刑事案件，虽然多数案件属于平淡无奇的通常案件，但也会办理一些影响力较大的案件或者疑难性案件，这些案件的法律效果和社会效果都十分突出，因而值得总结和反思，并且是律师在刑辩生涯中值得称道的业绩。因此，刑辩律师以自己所办理的重大、疑难、复杂案件为内容撰写具有总结性的刑辩书籍是较为常见的。但本书所涉及的案件，虽然不能排除作者本人所办理的案件，但大多数并非作者本人办理的案件。这个事实决定了本书的目的不在于对本人刑辩业务的总结，而是通过本书的写作，对刑辩业务进行理论研究，因而本书的重点不在于案件，而在于刑辩业务。本书的书名确定了辩护要点和策略选择这两个主题，可以说是概括了本书的写作重点。
　　辩护要点是从具体案件中提炼出来的，因而是建立在对类案的正确认识基础之上的。一个刑事案件进入诉讼程序后，就会呈现出指控方和辩护方以及裁判者这样一种三方构造。这一构造的目的就是保障裁判结果的正确性。刑辩律师处于辩护方的地位，它的职能对应于指控方。控辩双方基于立场的不同，对同一个案件各有不同的立场：指控方着眼于指控犯罪，提出能够证明犯罪嫌疑人或者被告人有罪或者罪重的事实和证据；与之相反，辩护方则立足于维护犯罪嫌疑人或者被告人的合法权利，提出能够证明其无罪或者罪轻的事实和证据。因此，刑辩律师接到一个刑事案件，首先需要确定本案是否存在以及存在哪些无罪或者罪轻的事实与证据，由此作为辩护切入点。我认为，这就是辩护要点的核心含义。当然，每个刑事案件的辩护要点各不相同，需要刑辩律师去寻找。可以说，寻找辩护要点正是刑辩活动的第一步。当然，每个刑事案件的可辩性程度并不是相同的，有些案件的辩点较少；反之，有些案件的辩点较多。在这种情况下，尽可能全面地找到所有辩点是较为重要的。换言之，遗漏辩点是刑辩的重大疏忽。在本书中，各个专题的作者都将辩护要点作为重点问题加以论述，对于其他刑辩律师办理同类案件具有较大的启迪性。例如，污染环境罪是我国《刑法》第338条规定的一个罪名，本罪的行为是指违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境。刑法对本罪的行为方式，即排放、倾倒或者处置作了具体规定，但《刑法修正案（八）》将污染对象予以了删除。由于环境污染是针对土地、水体、大气等具体对象的，因而环境污染可以分为土地污染、水体污染和大气污染。同样，司法实践中的环境污染案件也可以分为土地污染案件、水体污染案件和大气污染案件。其中，较为突出的是水体污染案件。《“水污染”型污染环境案件的辩护路径》一文就是以水体污染的类案为基础，就该类案件的刑辩规律进行了深入的论述。本文对辩护要点的寻找问题作了集中阐述，作者认为在办理水体污染环境案件时，审查的重点主要包括监测机构和监测人员的资质、标准的适用、取样过程等是否符合相关规定；具体审查方式包括监测机构和监测人员是否具有资质，国家标准、行业标准及特殊流域标准的适用，国家标准中不同标准的适用，取样点位，取样容器的清洗，样品的保存，采样，暗管的认定等问题。这些辩护要点主要涉及水体污染案件的证据问题，直接关系到被告人的有罪与无罪，因而是办理此类案件不可疏忽的方法与步骤。
　　除了刑辩要点以外，刑辩策略也是十分重要的内容。刑辩策略具有一定的技巧性，是对刑辩经验的总结。当然，辩护策略是建立在对辩护要点的扎实把握基础之上的。而且，辩护策略与辩护要点之间存在明显的区分。但在本书中，大多数专题主要集中论述了辩护要点或者辩护思路，并没有严格意义上的辩护策略的论述，即使论及辩护策略，也在很大程度上混同于辩护要点或者辩护思路。例如，本书《非法集资涉案公司员工刑事风险防控及辩护策略》一文对非法集资类案提出了以下辩护策略：协助当事人把握住自首情节、争取非羁押性强制措施、争取较轻的罪名、争取较轻的作用地位、量刑减轻、从轻、无罪辩护、不能忽视财产刑。上述所谓辩护策略其实还是辩护要点。那么，辩护策略到底如何把握呢？我认为，辩护策略是为达到辩护效果所采用的某些技巧，它服务于辩护效果的最终实现。例如，某个刑事案件，在证据和法律这两个方面都存在可辩之处，但证据方面的可辩之处更为有利，在这种情况下，辩护重点就应该放在证据辩护上，这就是一种辩护策略的选择。又如，退一步说的量刑辩护，也就是先作无罪辩护，然后退一步说，进行量刑辩护。当然，这种退一步说的量刑辩护会削弱无罪辩护的说服力。在量刑规范化以后，庭审活动区分为定罪阶段和量刑阶段，也就是为量刑专门设立一个环节，这就是为无罪辩护的刑辩律师提供了法定的量刑辩护机会，因此不再需要退一步说的量刑辩护，这无疑是一种司法的进步，为刑辩活动提供了合理空间。
　　在论及刑辩活动中的策略时，还存在一些在我看来并不十分合适的做法，值得商榷。例如，讨价还价式无罪辩护就是其中之一，我国目前的刑辩活动中无罪辩护率较高，但无罪判决率极低，两者形成鲜明对照。这种现象的存在原因十分复杂，应当判无罪而法院不敢判无罪的现象确实存在。但不可否认，刑辩律师不应当作无罪辩护而作无罪辩护的现象也客观存在。存在这种现象的原因也是多方面的，如刑辩律师的独立性不足，屈从于委托人的要求等。但还存在一个原因，即刑辩律师坐地起价，将无罪辩护作为获得从轻处罚的一个砝码，这是一种典型的讨价还价式的刑辩策略。我认为，这种做法是较为不妥的。刑事辩护具有严肃性，刑事司法活动中虽然也有所谓辩诉交易，但辩诉交易还是以事实与法律为基础的。因此，我认为坐地起价式的无罪辩护并不可取。此外，刑辩活动中还有一个涉及辩护策略的问题值得研究，这就是如何看待轻罪辩护。在刑辩业务中，罪轻辩护是较为常见的，即承认有罪但提出可以对被告人从轻、减轻处罚的辩护意见。罪轻辩护并不存在争议，存在争议的是轻罪辩护，即在控方指控被告人犯有重罪的情况下，刑辩律师通过论证被告人犯有另外一个轻罪作为否定重罪的辩护理由。例如，控方指控被告人犯盗窃罪，刑辩律师通过论证被告人犯侵占罪而推翻盗窃罪的指控；控方指控被告人犯故意杀人罪，刑辩律师通过论证被告人犯故意伤害罪而推翻故意杀人罪的指控；等等。对此，许多刑辩律师持否定性观点，认为刑辩律师的职责是推翻控方的有罪指控，而不能另外给被告人加上一个控方所并未指控的罪名。我认为，在通常情况下，刑辩律师的职责决定了不能对被告人增加控方所没有指控的罪名。但如果这一做法能够否定控方指控的更重的罪名，从而实现对被告人最为有利的辩护效果，那么，作为一种刑辩策略，通过论证被告人犯有另外一个轻罪作为否定重罪的辩护方法是完全合理的。由此可见，刑辩策略的选择在刑辩活动中还存在很多值得研究的课题。
　　第三，本书的内容涉及实体性辩护和程序性辩护，具有全面性，为刑辩业务提供了内容充实而涉及面广泛的重要参考资料。在本书的自序中，徐宗新律师指出：“任何案件的辩护，都必须兼用程序性辩护和实体性辩护，双管齐下，才能保证辩护效果。程序性辩护是全身CT扫描，而实体性辩护是定点精细化手术，点面结合，辩护才能不留死角，不留遗憾。本书的类罪辩护方略，正是程序性辩护和实体性辩护的结合，有程序有实体，实体中有程序，程序中有实体，参考这些做法，有助于我们制定更完美的辩护方案，从而提高案件辩护的成功率和当事人的满意度。”我认为，这段话是十分精辟的。以往的刑辩活动，较为注重实体性辩护，轻视程序性辩护。这与当时我国刑事司法活动重实体、轻程序的观念大行其道有着密切的联系。随着程序正义理念的推行，我国司法实践对程序越来越重视，程序正义的理念也在刑事司法活动中得以体现。正是在这一历史背景下，程序性辩护逐渐成为刑事辩护的工作重点。当然，我国目前还缺乏有效的程序违法的制裁后果，也就是说，程序违法对刑事案件处理的关联性较低。在这种情况下，也就决定了程序性辩护只能起到保障被告人诉讼权利的作用，对被告人实体权利的保障作用还极为有限。
　　靖霖律师事务所是刑辩的专业律师事务所，在我国刑辩界具有较大的影响力，并且也取得了较佳的刑辩效果。本书反映了靖霖律师事务所在刑辩业务的理论研究上所取得的重要成果，这是值得庆贺的。我相信，本书的出版对于推进我国刑辩研究的理论深化会起到某种示范作用，特此向读者推荐。
　　是为序。
　　谨识于三亚领海寓所
　　2023年4月
　　自　　序
　　一类犯罪有一类犯罪的特点，一类犯罪也有一类犯罪的辩护方略。比如，毒品类犯罪，法律对毒品的种类、纯度和取证程序有特别的规定，辩护就有专门的切口、路径和方法；又如，污染环境犯罪，法律对危险废物的认定有特别的规则，对其辩护就应当按照相应的规则，“对症下药”，才能取得“疗效”；再如，计算机信息网络犯罪，其与数字技术密切相关，辩护必须从技术入手，如何运用技术进行辩护，是此类案件辩护成功的关键。
　　随着靖霖刑事律师队伍的扩大，所办案件的增多，我们也有意识地进行类罪辩护的研究，总结类案处理的规律和规则。近年来，我们结合所办案件，对类罪的犯罪特征、构罪要件、所涉专业、行政规定、证据要求、法律规定等进行梳理，总结出了一套适用于类罪的辩护方略，这是我们靖霖刑事律师源于实践、高于实践又反哺实践的一次刑事辩护业务技能的研究活动，旨在提升自身业务能力的同时，又可以与同仁们进行探讨交流。
　　经过十三年的专业化发展，笔者有一个观点：刑辩业务技能，分为程序性辩护技能和实体性辩护技能。
　　程序性辩护，是指在刑事诉讼程序中，按照一定的程序来辩护。具体是什么程序呢？不同的律师有不同的做法。靖霖刑事律师的辩护，有一套标准程序，即刑事辩护的标准化流程。靖霖刑事律师所出版的《刑事辩护全流程质量控制与十项技能解析》一书，讲解的就是如何按照靖霖的标准化流程，按照“五化”的要求，练就十项技能，达到有效辩护。靖霖要求的程序性辩护，就是辩护律师按照标准化流程进行辩护工作，即在什么时间节点，做什么辩护工作，并把辩护工作做到完美。我们认为，如果程序没有走完，有所遗漏，那么辩护就有瑕疵，案件的质量就得不到保障。
　　实体性辩护，是指运用实体法律提出无罪、轻罪、罪轻的材料和意见。比如，对非法经营犯罪进行辩护，就要熟知涉案的非法经营商品的法律法规，审查相关行为是否违反了行政法规，再判断其情节是否达到了严重的程度。非法经营的商品种类繁多，涉及的行政法规数量庞大，不了解这些实体法律，就做不好这类犯罪的辩护；又如，对于非法集资类犯罪，就要运用法律、行政法规、司法解释中关于非法集资认定的规定、定性的要求以及不追究刑事责任的情形来进行辩护；再如，对侵犯公民个人信息犯罪进行辩护，就要依据《个人信息保护法》对个人信息保护的规定，通过审查《罗伯特议事规则》，来判定哪些个人信息是受法律保护的，如此才能进行准确的定性。
　　任何案件的辩护，都必须兼用程序性辩护和实体性辩护，双管齐下，才能保证辩护效果。程序性辩护是全身CT扫描，而实体性辩护是定点精细化手术，点面结合，辩护才能不留死角，不留遗憾。本书的类罪辩护方略，正是程序性辩护和实体性辩护的结合，有程序有实体，实体中有程序，程序中有实体，参考这些做法，有助于我们制定更完美的辩护方案，从而提高案件辩护的成功率和当事人的满意度。
　　本书还从类罪扩展到类案，如暴力类案件，申诉、控告、专家证人、涉刑资产处置等某类刑事业务，对这些常见业务的办理方略也一并提出，供办案参考。
　　希望本书能对读者有所裨益。书中不足之处，也欢迎大家批评指正。
　　徐宗新
　　2023年1月