破产法上待履行合同问题研究

序  言

如果从合同的视角审视“债”的内涵，“债”就 是一种信用 。而信用是债权与债务在时间上产生 的一种脱节 。该项脱节能否终缝合，与其说取 决于债务人未来的偿债愿望，毋宁说取决于债务 人的偿债能力 。  因为，债务人的承诺如果能兑现 而不予兑现，法律的强制力便会介入 。极限的做 法是借助于对人的执行，恰如莎士比亚笔下夏洛 克与安东尼奥的故事 。只是该故事发生之时，已 经有了颠覆对人执行的思想萌芽，此即民法上“公 序良俗”原则的雏形。

及至日本学者我妻荣《 债权在近代法中的优 越地位》一书的出版，人们才清晰地意识到债权制 度对资本主义经济发展的突出贡献，以及债权制 度的变革和发展在迎合资本主义经济发展方面所 呈现出来的基本轨迹 。显而易见，经济的发达是 与债权制度的发达亦步亦趋的。

但正如英国金融服务局前主席阿代尔 ·特纳 在其《债务和魔鬼》一书中指出的，债务很可能会 被过度创造，当一个经济体中的债务超过一定水 平后，经济就必然变得不稳定 。“可以说从人类社会诞生货币和负债开始，金融危机便出现了。”过度依赖于债务驱动发展 的经济，在增速放缓或者下行之时，债务风险便会持续累加 。但话说回 来，债务风险甚或债务危机，不过是现代经济周期性波动的内生结果，在 不能避免又不可克服的情况下，积极地应对债务风险并就其对经济造成 的创伤进行修补，或许是我们应当秉持的态度 。破产制度的推行及其破 产挽救和出清功能的发挥便是极为重要的一环。

在破产法处理的诸多债务类型和重要命题之中，有一类极为特殊的 “ 债”的类型和命题，那就是“ 待履行合同”。美国著名破产法学者查尔 斯 ·J．泰步曾经指出：“在破产法上，令人困惑、复杂且容易被人 误解的问题之一就是所谓的‘待履行合同’。”美国《 破产法典》关于待履行合同的第 365 条“可以说是一片几乎无法穿越的法律迷丛”。张玉海 博士的这本书便是对该论题进行系统思考并尝试提出一套逻辑自洽的 解决方案的一本专著。

本书作者认为，待履行合同问题的核心在于，一方破产带来的合同 无法继续履行的风险应由谁承担以及对风险的承担方式可以有哪些备 选方案 。鉴于这些问题应当先于破产程序的启动而约定在合同之中，破 产法原则上无需创设自身的特殊规则，只需“遵循非破产法规则”即可。

本书的一大特色在于对一手比较法资料的系统梳理 。本书借助 1 1 0 余件域外法案例，为我们全景呈现了域外法尤其是美国法在待履行合同 问题上的实践样态 。本书还系统介绍了美国学者在 20 世纪 80 年代提 出的“待履行性”学说与“功能主义”学说 。这两种学说是在 Countryman 教授的“实质违约测试”理论之外影响力的理论学说。

“ 待履行性”学说主张，在破产申请之后，待履行合同并非当然移转 至破产财团，而应由管理人根据破产财团价值化原则进行选择：若 该待履行合同能增加破产财团的价值，则应选择承继；反之，则应予以拒 绝 。承继的后果是，破产财团将取得破产债务人于待履行合同下的债 权，并承担相应的债务( 即相对人之债权取得管理费用优先顺位) ；拒绝 的后果是，破产财团既不会享有破产债务人于待履行合同下的债权，亦无须承担相应的义务，相对人在无担保的情况下仅享有普通债权之 顺位。

“ 功能主义”学说则认为，破产债务人在待履行合同关系中所享有的 合同权利，基于美国《破产法典》第 541 条自动归入破产财团，在合同关 系中所负担的义务则基于第 502 条由破产财团承担 。破产管理人在决 定是否继续履行待履行合同时，同样应以化破产财团价值为准则， 不过在衡量是否对破产财团有利时，基于破产法上的比例清偿原则，管 理人选择拒绝时仅需就损害赔偿进行比例赔付 。并且，管理人就承继还 是拒绝进行选择时，只需遵循合同法的既有规则。

作为系统解决待履行合同方案的一部分，本书还对管理人选择继续 履行后的相对人利益保护问题进行了探讨 。作者结合美国法经验，提出 了如下完善建议：(1) 即使破产债务人在破产受理前存在违约行为，管理 人仍得选择继续履行，即在实质上限制或排除了作为守约方的相对人在 合同法上享有的解除权 。只不过，管理人须对此类违约损害予以必要的 补救 。(2) 相对人基于合同法享有的抗辩权在破产程序中应被限制行 使，其抗辩权所蕴含的保障和救济功能，只能通过破产机制加以实现。 (3) 对于合同中常常约定的加速到期条款，在破产清算程序中仍应承认 其效力，而在破产重整程序中则给以必要的限制，以免重整程序无法有 效开展 。(4) 为便利破产财产的价值化，对于管理人选择继续履行 后的合同转让问题，应持开放态度 。这些建议中，尤值得关注的是第( 4 )  点 。我国现行立法对待履行合同仅提供了“解除”与“ 继续履行”两个选 项，而作者在此提供了第三种可能性—合同权利义务概括性转让 。这 一建议无疑丰富了我们处理待履行合同问题的“ 工具箱”。毕竟待履行 合同中不乏大量的继续性合同，尤其是在长期履行过程中双方当事人的 权利和义务交织在一起的继续性合同。

是为序！

韩长印

       2023 年春于上海

待履行合同问题产生的根源在于，破产程序启动之时合同的履约状态尚未终确定，而作为终局性债务清理程序的破产程序却不得不对此予以回应。合同状态的终确定无非继续履行与不再继续履行两个维度。对于前者，本书认为在规则构建时需着重加强对非破产一方的利益保护，与此同时，其履行抗辩权应得到必要限制。此外，为更好地适应经济活动的多元化需求，应允许管理人选择继续履行后将该待履行合同转让，即使当事人间存在禁止合同转让的事先约定。后者，本书认为实则是一个破产财产的抛弃问题。即破产债务人于合同中享有的权利能否被纳入到破产财团中。待履行合同的特殊之处仅在于破产债务人享有权利以其履行自身债务为前提，且此种履行受破产法之比例清偿定位的限制。该问题的解决，无需借道“解除权”。

张玉海，上海交通大学民商法学博士，现任教于上海师范大学哲学与法政学院，主要研究领域为破产法、公司法、证券法，在《法律科学》《法学》《华东政法大学学报》《证券法苑》等刊物上发表论文多篇，参编韩长印教授主编的《破产法教程》《商法案例百选》《公司经营风险的商法回应》等著作多部，主持有2018年上海市哲学社会科学规划青年课题《破产重整改革研究——以公司治理为视角》、2019年度上海师范大学人文社会科学研究青年学术骨干培育项目《破产法上待履行合同问题研究》等。

目  录

前  言 ／001

章  待履行合同理论基础重构／ 001

节   理论重构基准：尊重非破产法规范原则／ 003

一、美国法上破产法尊重非破产法规范原则的历史 演变 ／003

二、尊重非破产法规范原则之扩展：破产法的立法 目标 ／009

第二节   对尊重非破产法规范原则的回归：功能主义视

角下的待履行合同／ 0 1 6

一、美国法上待履行合同问题处理模式的论争及评析 ／0 1 6

二、以功能主义模式重构待履行合同的理论基础／ 040

第二章  管理人涤除待履行合同规则再造／ 053

节   以解除权涤除待履行合同的证伪／ 057      

一、以解除权涤除待履行合同悖于问题本源／ 057

二、以“ 解除权”涤除待履行合同缺乏破产法公共政策支持／ 059

三、“ 解除权”模式面临的实践困境／ 063

第二节   以“拒绝履行”涤除待履行合同的域外法考察／ 067

一、美国法下“拒绝”待履行合同的法效果考察／ 067

二、德国法下的待履行合同“ 涤除”规则考察／ 080

第三节   “ 拒绝履行”模式与“解除权”模式的差异比较／ 086

一、“拒绝履行”规则对相对人的保护更为周延／ 087

二、待履行合同“拒绝履行”规则更符合破产法平等清偿原则／ 090

三、“拒绝履行”模式更具解释力／ 092

第四节   我国立法应采取的改进模式：“拒绝履行”模式／ 098

一、我国法下“拒绝履行”模式的具体规则构建／ 098

二、管理人选择拒绝履行后的强制履行问题／ 1 00

第五节   破产程序中集体合同的“解除”与变更／ 1 1 7

一、我国现行立法的缺陷／ 1 1 7

二、基于比较法经验的立法完善／ 1 20

第三章  待履行合同继续履行规则的完善／ 1 24

节   管理人选择继续履行时对相对人的保护／ 1 30

一、对相对人充分保护之一般规则／ 1 3 1

二、破产债务人已违约时对相对人之充分保护／ 1 35

第二节   管理人选择“继续履行”对相对人同时履行抗辩权的限制／ 140

一、对同时履行抗辩权之“拒绝履行”效力的抑制／ 14 1

二、对同时履行抗辩权之“ 限制抵销”效力的抑制／ 143

第三节   管理人选择继续履行后特殊条款的效力／ 145

一、破产约定条款在破产程序中的效力／ 145

二、加速到期条款的破产撤销问题／ 149

三、加速到期条款在破产重整程序中的效力／ 1 67

第四节   管理人选择继续履行后的合同转让问题／ 1 69

一、管理人得突破“合同不得让与”的美国法经验／ 1 70

二、对美国法的评析及我国相关立法的完善／ 1 73

第四章  行使选择权的程序问题与行权前待履行合同的效力／ 1 75

节   管理人行使选择权的程序问题／ 1 76

一、管理人行使选择权的期间／ 1 76

二、法院批准管理人选择权的标准／ 1 79

第二节   管理人行使选择权前待履行合同的效力／ 1 80

一、美国法下管理人行使选择权前待履行合同的效力／ 1 8 1

二、对我国立法的评析与完善／ 1 85

结  语／ 1 87

主要参考文献／ 1 89

后  记 ／2 1 2

待履行合同问题产生的根源在于，破产程序启动之时合同的履约状态尚未终确定，而作为终局性债务清理程序的破产程序却不得不对此予以回应。合同状态的终确定无非继续履行与不再继续履行两个维度。对于前者，本书认为在规则构建时需着重加强对非破产一方的利益保护，与此同时，其履行抗辩权应得到必要限制。此外，为更好地适应经济活动的多元化需求，应允许管理人选择继续履行后将该待履行合同转让，即使当事人间存在禁止合同转让的事先约定。后者，本书认为实则是一个破产财产的抛弃问题。即破产债务人于合同中享有的权利能否被纳入到破产财团中。待履行合同的特殊之处仅在于破产债务人享有权利以其履行自身债务为前提，且此种履行受破产法之比例清偿定位的限制。该问题的解决，无需借道“解除权”。

张玉海，上海交通大学民商法学博士，现任教于上海师范大学哲学与法政学院，主要研究领域为破产法、公司法、证券法，在《法律科学》《法学》《华东政法大学学报》《证券法苑》等刊物上发表论文多篇，参编韩长印教授主编的《破产法教程》《商法案例百选》《公司经营风险的商法回应》等著作多部，主持有2018年上海市哲学社会科学规划青年课题《破产重整改革研究——以公司治理为视角》、2019年度上海师范大学人文社会科学研究青年学术骨干培育项目《破产法上待履行合同问题研究》等。