商行为论

　　经商是一项经久不衰的创新历程，商行为是经商理性的社会认同和范式创造，商行为的成熟与发达是法治社会的重要标志。如今，虚拟资本、数字经济与人工智能技术孕育的新型商行为对传统商法发起了挑战，新型商业模式下的竞争与创新呼唤着商法制度的时代变革。在后《民法典》时代，我们需要重新思考并建构具有时代意义的商行为理论与制度。本书立足于商行为的历史演进与现实展现，以反思传统商行为理论与现代商行为实践之间的鸿沟为核心，围绕商行为的基本理论及其构造、营业及其附属商行为、金融商行为、数字商行为以及商行为立法，系统阐述了现代商行为理论的整体图景。

　　范健
　　江苏省南通市人。南京大学法学院教授、博士生导师，澳门科技大学法学院特聘教授、博士生导师，国家社科基金重大项目首席专家。首届中国十大杰出青年法学家（1995年）。中国法学会商法学研究会副会长、江苏省法学会商法学研究会会长、马克思主义理论研究和建设工程《商法学》重点教材编写项目首席专家暨召集人。主要研究领域为商法、经济法、国际商法。主持国家社科基金重大项目、省部级项目等二十余项。
　　曾受高等教育司委托，主持起草了全国高等学校法学专业14门核心课程教材《商法教学大纲》（本科）、全国成教法学规划教材《商法教学大纲》（成教），并分别担任这两部统编教材的主编。发表学术论文二百余篇，另出版独著、合著及主编教材三十余部，主要有：《商法学》（马克思主义理论研究和建设工程重点教材）、《商法学》、《证券法》、《商法总论》、《公司法》、《保险法》、《破产法》《商法的价值、源流及本体》、《商法基础理论专题研究》（教育*学位管理与研究生教育司推荐研究生教学用书）、《德国商法》《德国商法：传统框架与新规则》、《商法论》、《公司法论》（上卷）、《中国经济法》、《反倾销法研究》、《关贸总协定国际规则与适用惯例》等。
　　丁凤玲
　　福建省泉州市人。福州大学法学院副教授、硕士生导师，毕业于南京大学法学院，主要研究领域为商法、数据法、人工智能法，是福建省网络执法法律专家库成员。主持包括省级社会科学基金项目在内的多项课题，另参与多项国家社会科学基金以及教育*、中国法学会等课题。在核心期刊上发表论文十余篇，多篇决策咨询报告被有关机关采用，曾任《南大商法评论》执行主编。

章 导论：《民法典》编纂后商行为规范化与体系化的时代意义
节 历史镜鉴：商行为的诞生与功过褒贬
一、商行为与社会文明建构史
二、商行为对规则的突破乃至对先前文明的破坏
第二节 近现代民法典的时代局限性与民商分立的历史源流及现代意义
一、近现代民法典的时代局限性
二、民商分立的历史源流
三、民商分立理念的现代意义
第三节 中国商行为制度的发展历程、现实困境与时代需求
一、中国商行为的发展历程
二、中国商行为的现实困境
三、中国商行为制度的时代需求
第二章 商行为的概念
节 概念
一、概念的含义及其产生机制
二、概念的功能
三、法学概念与法律概念
四、法学概念与概念法学
第二节 商行为的法律概念
一、民商分立国家或地区的商行为概念
二、民商合一国家或地区的商行为概念
三、民商不分国家或地区的商行为概念
第三节 商行为的法学概念
一、一要素说
二、二要素说
三、三要素说
四、四要素说
五、五要素说
第四节 本书的商行为概念
一、商行为概念的中国功能
二、商行为概念的表达
三、商行为概念的内涵
四、商行为概念的外延
第五节 商行为的弹性认定机制
一、商行为弹性认定机制的概念
二、构建商行为弹性认定机制的意义
第三章 商行为与法律行为
节 与商行为相关的概念
一、法律行为的概念缘起与分类
二、自治的商行为与强制的行政法律行为
三、商法自治的商行为与意思自治的民事法律行为
第二节 区分商行为与民事法律行为的意义
一、确立失落的商法自治理念
二、正视商行为与民事法律行为的不同
第三节 商行为与民事法律行为的不同历史走向之民事法律行为制度的时代局限性
一、民事法律行为规则的建构是一部关于意思自治的诞生史
二、商行为规则的演变是一部关于商法自治的发展史
三、民事法律行为制度的时代局限性
四、中国商行为与民事法律行为的错位交融
第四节 商行为核心特征之商法自治的再阐释
一、自治的商法自治
二、受限制的商法自治
三、商法自治是自治与限制的共生
第四章 商行为的特征与分类
节 商行为的特征
一、商行为特征的一般理论问题
二、商行为的具体特征及其变化与发展
三、商行为的区别特征
四、商行为规范的特征
第二节 商行为的分类
一、商行为分类的概念与意义
二、商行为的基本分类
三、商行为的特殊分类
第五章 营业及其附属商行为
节 中国商法语境下的“营业”概念考稽
一、“营业”一词概念不清的立法表现及其缘由考证
二、商法体系的差异与“营业”范畴的不同理解与表达
三、中国商事立法模式选择与“营业”内涵的确定
四、法律术语的锁定：营业、企业、营业资产
五、法律术语的运用：营业与商行为、商人概念之间的关系
第二节 营业及其附属商行为的具体类型
一、营业及其附属商行为在世界历史上的演变
二、现代营业及其附属商行为具体类型认定的历史变迁
第三节 商事买卖行为
一、商事买卖行为概述
二、商事买卖区别于民事买卖的特殊性
三、典型的商事买卖行为
第四节 商事中间行为
一、商事中间行为的概念
二、商事中间行为与民事中间行为的区别
三、商事代理行为
四、商事居间行为
五、商事行纪行为
第五节 商事特许经营与连锁经营
一、特许经营的概念
二、特许经营法律关系概述
三、特许经营法律关系主体
四、特许经营法律关系客体——特许权与特许经营权
五、特许经营合同
六、连锁经营概述
七、我国连锁经营的法律保护现状
八、连锁经营法律制度的完善思路
第六节 电子商务行为
一、电子商务概况
二、电子商务行为的公法调整
三、电子商务行为的私法规范
四、电子商务平台的行为规制
第七节 商事物流行为
一、物流的概念及历史演进
二、第三方物流的法律保护现状
三、第三方物流法律制度的完善
第八节 商事担保行为
一、担保制度的基本概况
二、我国商事担保的立法现状
三、商事担保与民事担保区分的现实必要
四、商事担保的独特品格探析
五、国际商事担保的新动态
第六章 金融商行为
节 金融商行为概述
一、金融商行为的概念与发展史
二、金融商行为的独特性
三、中国金融商行为的概况
第二节 商事金融创新产品的法律监管
一、新型金融产品对商事金融法制体系的冲击——以伞形信托为例
二、中国商事金融法制对金融创新产品应对力不足的成因分析
三、完善我国金融创新产品商法规制（监管）的对策
第三节 金融创新工具的法律制度
一、第三方支付的私法责任
二、离岸金融中心的金融商行为法律监管
第四节 金融科技的法律挑战
一、金融科技概述
二、金融科技的监管制度
三、金融科技的私法责任
第五节 金融商行为制度的体系化建构
一、调整金融商行为的商法原则
二、制定“金融基本法”
三、金融商行为的具体制度
第七章 数字商行为
节 数字商行为概述
一、数字商行为的概念
二、数字行为与数字商行为
三、数字商行为的研究意义
四、数字商行为的特征
五、数字商行为的分类
第二节 数字商行为的法律颠覆
一、数字商行为的立法概况
二、数字商行为对权利理论的挑战
三、数字商行为对行为理论的挑战
四、数字商行为对监管理论的挑战
五、数字商行为对税收理论的挑战
第三节 数据交易行为
一、数据概述
二、数据交易的概述
三、数据交易的法律基础与法律性质
四、数据交易行为制度建构
第四节 算法交易行为
一、算法概述
二、算法交易概述
三、算法交易的应用场景及其法律风险
四、算法交易行为规则的建构
第八章 商行为立法
节 商行为立法模式的选择
一、商行为立法模式的理论研究动态
二、民商分立模式的合理性
三、中国民商事立法现状
四、中国商行为立法模式的变革路径
第二节 商行为立法技术的探讨
一、商事立法技术的历史回应——“法典化”的上升趋势
二、商事立法技术的现实回应——“法典化”的困境解读
三、商事立法技术的中国式探索——“法典化”与法律汇编
第三节 商行为立法的具体方案
一、商行为的立法思维
二、商行为的立法方向
三、商法的基本原则
四、“商法通则”立法
第四节 商行为具体制度的建构：严格责任制度
一、商事严格责任的含义及其立法表现
二、商事严格责任原则的立法基础
三、民商事法律责任理论基础之差异
四、商事严格责任原则的“商法通则”立法

　　经商是一项经久不衰的创新历程，商行为是经商理性的社会认同和范式创造，商行为的成熟与发达是法治社会的重要标志。如今，虚拟资本、数字经济与人工智能技术孕育的新型商行为对传统商法发起了挑战，新型商业模式下的竞争与创新呼唤着商法制度的时代变革。在后《民法典》时代，我们需要重新思考并建构具有时代意义的商行为理论与制度。本书立足于商行为的历史演进与现实展现，以反思传统商行为理论与现代商行为实践之间的鸿沟为核心，围绕商行为的基本理论及其构造、营业及其附属商行为、金融商行为、数字商行为以及商行为立法，系统阐述了现代商行为理论的整体图景。

　　范健
　　江苏省南通市人。南京大学法学院教授、博士生导师，澳门科技大学法学院特聘教授、博士生导师，国家社科基金重大项目首席专家。首届中国十大杰出青年法学家（1995年）。中国法学会商法学研究会副会长、江苏省法学会商法学研究会会长、马克思主义理论研究和建设工程《商法学》重点教材编写项目首席专家暨召集人。主要研究领域为商法、经济法、国际商法。主持国家社科基金重大项目、省部级项目等二十余项。
　　曾受高等教育司委托，主持起草了全国高等学校法学专业14门核心课程教材《商法教学大纲》（本科）、全国成教法学规划教材《商法教学大纲》（成教），并分别担任这两部统编教材的主编。发表学术论文二百余篇，另出版独著、合著及主编教材三十余部，主要有：《商法学》（马克思主义理论研究和建设工程重点教材）、《商法学》、《证券法》、《商法总论》、《公司法》、《保险法》、《破产法》《商法的价值、源流及本体》、《商法基础理论专题研究》（教育*学位管理与研究生教育司推荐研究生教学用书）、《德国商法》《德国商法：传统框架与新规则》、《商法论》、《公司法论》（上卷）、《中国经济法》、《反倾销法研究》、《关贸总协定国际规则与适用惯例》等。
　　丁凤玲
　　福建省泉州市人。福州大学法学院副教授、硕士生导师，毕业于南京大学法学院，主要研究领域为商法、数据法、人工智能法，是福建省网络执法法律专家库成员。主持包括省级社会科学基金项目在内的多项课题，另参与多项国家社会科学基金以及教育*、中国法学会等课题。在核心期刊上发表论文十余篇，多篇决策咨询报告被有关机关采用，曾任《南大商法评论》执行主编。

　　序言
　　在人类社会漫长的历史中，经商是一种古老的生存方式，是一项经久不衰的创新历程，更是一部绵延不断的文明记载史。当社会的经商活动由一种赖以生存的本能进化到一整套有意识的规范行为，人类社会便在通往文明殿堂的历史阶梯上到达了崭新的高度。
　　人类社会的所有进步都是通过行为表现出来的，行为承载着历史的演进，展现了文明的步伐。行为的进步是社会进步的标志，行为的文明是社会文明的展示，行为的成熟是社会成熟的体现。对行为的理性认知和改造，更成为衡量社会文明程度的标尺。
　　近代社会的成功转型是以商行为的诞生和发展为标志的。商行为是人类生存本能的理性化结果，是人类对经商活动理性反思的成就；人类对商业活动的自我意识过程是商行为的创设过程，是从不自觉向自觉转化的过程。可以说，近代工业革命伟大的成就之一就是经商活动的理性化，其典型表现是各国商法典的相继编纂，创造了商行为的理论和制度体系，使几千年来自然形成的逐利活动转变成社会崇尚的充满活力的创新行为，使历朝历代皆被诟病的唯利是图的经商伦理转变为商人在营利事业中自觉遵守的社会责任。
　　商行为是一种社会创新，更是一种创造、竞争、博弈、进取的精神。公司、票据、保险、证券、期货、电子商务等只是这种精神的具体制度落实，是商的精神的外在形式。社会从农产品贸易发展到工业产品贸易和投资，再发展到金融、资本、股权交易，所有这些都与创新密切相关，而创新的本质就是商的精神体现，各类商行为具体制度只是这种精神的外在形式和规范表达。
　　商行为是社会价值观的导向。社会价值观维系于利益与行为的关系，取得利益和分配利益与行为方式密切相关。历史上绝大多数的冲突都与利益的取得和分配有直接的联系，而控制利益的取得与分配的关键是控制人、团体或组织的行为方式。商行为就是社会对利益的取得与分配实现有效控制的行为模式，只不过很长时期以来，对这一理论的重大价值，我们一直疏于认同。商行为是以制度的方式从根本上确立了社会利益的分配和实现模式。正如法律行为构成了法治状态下民众生活的基本规则一样，商行为构成了法治状态下经商活动的基本规则。
　　商行为通过经商活动的标准化实现了社会经济活动的体系化和规模化。正如要约与承诺意思一致构成交易成立已成为基本行为习惯，人们在商业活动中形成了大量的标准性行为，如票据行为、证券行为、信托行为、基金行为、信用证行为、提单行为等，其意义就在于行为的标准化、格式化。一旦实施了商行为，就不再按照行为人的意识去随意改变行为模式本身，行为人只有是否采取商行为的自由，没有改变商行为本身行为规则的自由，没有对商行为作出任意理解的自由，除非双方达成修改规则的合意；商行为的标准化、外观化特征具有效力，这是维护商行为稳定性乃至交易稳定性、提升交易效率的基础。这种活动方式的体系化与标准化大大促进了活动的规模化，创造了空前的社会生产力。
　　商行为是人类行为自我反思的成就，成功地将现代商事规则自觉融入了商人的活动之中。商行为作为一种营利性行为，其主体实施行为的动机、方法、目的、手段、后果以及对行为结果的承受力等都与普通行为主体不一样。商是一种营利活动，人类社会的历史是对营利性行为的放纵与抑制的博弈和平衡的历史，是对经商活动的认同与否定不断博弈的历史。人类法治伟大的成就之一是找到了对营利性行为约束、调整与限制的规则和制度，建立了商法制度的理念。
　　商行为是对社会经济风险建立有效抑制和预防机制的基础。经商永远是对现行社会经济存在的一种制度性破坏或突破。创造性是商的本质，对经商活动消极作用的容忍与抑制始终是商行为的社会需求。同时，有些商人的贪婪与商人在经营困境之下的无奈挣扎或无底线的挣扎常常难以区分。一种是求富的贪婪，另一种是求生的贪婪，但我们很难用人性、用一般的社会伦理对其予以评判。用社会伦理的价值标准去评判商业领域伦理，所导致的结果常常只能是伤害更多的主体。商业不是同情的产物，商业的正义也不建立在人性的同情基础之上，反而建立在责任有限的预先安排、有序的破产重组之上，建立在分裂、重组、消灭原有商主体人格或权属基础和规则之上。我们常常会同情因为贫困铤而走险实施犯罪的贫困者，进而会由此批判社会的不公正，但是我们不能对因为经营的失败而实施的违法和犯罪予以怜悯。因为商主体的结束与自然人主体的结束不是一个同等的概念，自然人的人权保护和人性保护与商主体的人格维护更不是同等概念。商行为制度设计已经为经商失败者留下了生存的路径，正是这种制度设计潜移默化地改造了传统经商活动的贪婪本性。
　　商行为是人类社会商业活动从野蛮竞争向文明发展转变的桥梁，商行为制度更是现代市场经济成功的关键性制度。只有政府监管，没有商人自觉守法行为，不能建立真正的市场经济。商行为制度避免了政府干预营利活动的随意性和商人对行为结果的不可预见性。现代商行为以风险性、社会性、平衡性、程序性、行为资产化、行为网状化、内容丰富化为特征，与民事行为、行政行为具有鲜明的区别。随着人工智能时代的来临，层出不穷的新型商行为正在全方位重塑商法。商行为的研究，不仅对于我国《民法典》的实施、我国民商经济案件的审判与仲裁，而且对于我国当下的工商登记法、反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、财税法、会计法、国有企业法、国家公务员法、行政法、行政处罚法等一系列重要法律的制定和确定法律实施的边界和原则，都具有重要的理论和实践意义。
　　在当代法律体系中如何建构具有时代意义的商行为理论是本书所要重点解决的问题。本书立足于历史，结合经济、社会等多个学科，以人工智能时代与《民法典》的颁布为背景对商行为展开全面的研究，力求建构体系化的现代商行为理论。
　　本书共分为八章，章导论是《民法典》编纂后商行为规范化与体系化的时代意义。以分析商行为在人类历史上发挥的积极作用和消极作用为基础，结合近现代民法典时代局限的讨论，重点介绍确立民商分立理念的现代意义与中国商行为制度的现实困境与时代需求，提出中国商行为理论的历史使命与现实难题。在肯定了商行为理论的时代意义后，第二章系统阐述商行为的概念，从法律概念与法学概念的区别入手，探讨中国商行为概念的内涵与外延。第三章揭示商行为与法律行为的联系与差异，尤其是商行为与民事法律行为、行政法律行为的区分，从而强化论证研究并建构商行为理论与制度的意义。第四章阐释商行为的特征与分类，从商行为的传统特征与现代特征的探讨入手，进一步揭示现代商行为区别于民事行为、行政行为与经济行为的本质特征，并分析商行为的各种类型。围绕商行为的三大类型，第五、六、七章分别讨论了营业及其附属商行为、金融商行为与数字商行为的概念、特征及其法律制度的建构。结合前文的分析，第八章系统总结商行为的立法问题，包括商行为的立法模式选择、立法路径分析、立法技术探讨及具体的立法方案等。
　　与目前有关商行为的理论研究相比，本书有五大创新点。，系统论证了《民法典》编纂后，商行为理论与制度的时代价值与意义。第二，创新性地将商行为分为营业及其附属商行为、金融商行为与数字商行为，并对三大商行为的本质、特征等法律理论与法律制度进行了详细剖析。第三，结合人工智能的时代背景，系统性地对数字商行为进行了概括、总结与提炼，开创性地建构了数字商行为理论。第四，探讨了不同类型的商行为所具有的共性与个性，并就商行为的立法方式和具体条文提出了建设性意见。第五，主张构建弹性化的商行为立法体系，并用动态体系立法论和解释论构造商行为法律体系。
　　对商行为的启蒙与思考源于30年前我在德国哥廷根大学的学习生涯。从德国回来之后，我撰写了《德国商法》《德国商法：传统框架与新规则》等几本书。在这些书中，我系统介绍了德国和大陆法系国家的商法制度，尤其是商行为制度，这或许是清末以来国人首次将近代西方大陆法系国家创建的商行为制度较为体系化地介绍到中国。20世纪末，商法学被国家列为法学专业核心课程，我受教育*委托，主持起草《中国商法学教学大纲》和主编商法学教材，首次将商行为制度作为商法的基本制度之一引入商法教学体系和研究体系。同时我发表了几篇关于商行为的论文，并与我的学生王建文教授一起先后撰写出版了《商法的价值、源流及本体》《商法论》《商法基础理论专题研究》等著作，对商行为理论和制度予以更多的关注。30年来，思考从未间断，困扰和疑惑也与日俱增，系统研究的渴望更加强烈。7年前，南京大学法学院当届本科毕业生中秀的学生之一丁凤玲免试攻读硕士和博士学位，有兴趣随我研究商法。她在商行为理论研究中倾注了大量的精力，在较好地完成了《商用人工智能的法律性质与法律规制研究》博士学位论文的同时，与我共同思考研究完成了这本专著。
　　中国商行为理论与实践的研究仍处于起步阶段，商行为的不断变化与发展产生了诸多新问题，商行为的完善与丰富还有待商行为理论和商法学研究的不断深化。商法理论是一个庞大的体系，与商行为制度同样具有基础性理论意义的还有商主体制度、商事权利制度、商事财产制度、商事责任制度。这些制度都具有区别于一般民事制度和行政制度的特殊性，都需要展开系统的思考与探索。本书是这种系统思考与探索的初步成果。希望这种探索有利于助推当代中国市场经济体制的健全和完善。
　　范健
　　2022年国庆节于南京