证据辩护

　　刑事辩护是律师工作中具挑战性、展现能力和技巧的领域之一。作者欲通过本书的出版，给刑辩律师展示刑辩技巧、交流实务经验。
　　证据辩护涉及刑事辩护的关键。打官司就是打证据，证据辩护是每一位刑辩律师的基础工作。本书从证据导论出发，根据证据分类深度剖析证据辩护规则和技巧，从法律规定到案例实操，多维度分享证据辩护经验，后以非法证据排除规则和证据的综合审查收尾；整体来说，内容全面、务实，涵盖证据辩护的方方面面。
　　本书不仅是刑辩律师进行证据辩护的实战指南，也能为关注证据审查的法律人和社会人士提供有价值的参考。

　　徐昕，知名律师，北京理工大学法学院教授，博士生导师，司法研究所主任，曾任海南大学、西南政法大学教授，兼任瀛和刑辩学院院长，出版《无罪辩护》《庭前会议指引》《论私力救济》《诗性正义》等著作，承办了大量影响性案件。
　　肖之娥，北京桦天律师事务所高级合伙人，刑事部主任，武汉大学法律硕士，天津外国语大学管理学、文学学士，合著《庭前会议指引》，承办了多起影响性案件，如吉林王成忠枉法裁判案、刘大蔚走私武器再审案等，其中朝阳鹦鹉案、德州鹦鹉案、绵阳锦鸡案、郭某美拐卖儿童案等多起案件无罪。

章  证据辩护导论
一、证据辩护的重要性
二、证据辩护的方法
三、证据辩护要善于运用证据规则
（一）证据裁判原则
（二）证明对象
（三）证明责任
（四）证明标准
（五）客观证据优于主观证据
（六）传闻证据、意见证据不可采
（七）证据的真实性
（八）非法证据排除规则
（九）证明妨碍规则
（十）经验法则
四、写一本法律人能用的证据法教科书
第二章  物证、书证
一、实物证据的鉴真
（一）何为鉴真
（二）鉴真的方法
二、物证、书证是否为原物、原件
（一）物证是否为原物或与原物相符
（二）书证是否为原件或与原件相符
三、物证、书证的合法性审查
（一）收集主体是否合法
（二）收集方式是否合法
（三）提取、封存是否合法
（四）扣押是否合法
四、物证、书证保管的审查
（一）保管主体及要求
（二）保管期限及时间
（三）保管过程中，物证是否发生变化
五、物证、书证的关联性审查
六、物证、书证的全面性审查
七、物证、书证的辨认和鉴定
八、物证、书证的补正
九、物证、书证的排除
（一）强制性排除
（二）裁量性排除
十、常见程序性文书的审查
（一）案件来源相关证据
（二）管辖文书
（三）并案审理与分案审理
（四）羁押类文书
十一、情况说明的审查
（一）证人、被害人、单位等出具的情况说明
（二）侦查机关或办案人员出具的情况说明
十二、行政机关收集的证据
第三章  证人证言、被害人陈述
一、证人证言的可采性
（一）证人资格
（二）传闻证据
（三）意见证据
（四）品格证据
二、合法性审查
（一）非法证言排除
（二）强制性排除
（三）瑕疵证言补正
三、真实性审查
（一）有无利害关系
（二）证言矛盾
（三）证言与其他证据能否相互印证
（四）证言是否符合常识、常理
四、关联性审查
五、出庭与发问
（一）出庭
（二）视频作证
（三）作证及发问顺序
（四）发问规则
（五）对质
（六）证人出庭后拒绝作证
第四章  犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解
一、合法性审查
（一）讯问人员是否合法
（二）讯问辅助人员是否合法
（三）讯问到场人员是否合法
（四）讯问地点是否合法
（五）讯问时长是否合法
（六）首次讯问是否告知权利
（七）是否个别讯问
（八）讯问方法是否合法
（九）讯问笔录是否经过核对
（十）监察调查的讯问笔录
二、真实性审查
（一）供述是否全面
（二）供述是否稳定
（三）翻供是否合理
（四）翻供后供述如何采信
（五）是否存在先证后供
（六）能否与其他证据印证
（七）供述细节是否合理、真实
三、同案另案被告人供述和辩解的审查
四、发问与对质
（一）发问
（二）对质
第五章  鉴定意见
一、鉴定主体是否合法
（一）鉴定机构和鉴定人是否有法定资质
（二）鉴定事项是否超出鉴定范围
（三）鉴定人有无回避情形
（四）鉴定人行为是否规范
二、检材的鉴真
（一）检材的来源是否清楚、合法
（二）检材的提取是否合法
（三）检材的保管、送检是否合法
（四）鉴定对象与检材是否一致
（五）检材是否可靠、充足
三、鉴定意见的形式要件是否完备
四、鉴定程序是否合法
（一）鉴定意见是否依法告知相关当事人
（二）鉴定的复核
（三）鉴定意见的补正
（四）补充鉴定与重新鉴定
（五）应当鉴定而未鉴定的情形
五、鉴定过程和方法是否符合专业规范
六、鉴定意见的关联性审查
（一）鉴定意见与案件事实有无关联
（二）鉴定意见是否明确
七、鉴定意见与其他证据是否矛盾
八、专家意见的质证
九、鉴定人、有专门知识的人出庭与发问
（一）鉴定人、有专门知识的人出庭
（二）对鉴定人、有专门知识的人发问
（三）经法院通知，鉴定人拒不出庭，鉴定意见不得作为定案的根据
十、针对鉴定意见的庭外辩护
十一、常见鉴定意见的质证要点
（一）法医鉴定
（二）枪弹痕迹鉴定
（三）动物物种鉴定
（四）司法会计鉴定
第六章  勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
一、勘验、检查笔录的审查
（一）勘验、检查是否合法
（二）审查勘验、检查笔录的内容
（三）重新勘验、检查及复验、复查
二、辨认笔录的审查
（一）辨认的过程、方法是否合法
（二）审查是否制作辨认笔录
（三）审查辨认笔录的内容
三、侦查实验笔录的审查
（一）程序是否合法
（二）侦查实验是否具有关联性
（三）侦查实验与事件发生时的条件是否存在明显差异
（四）辩方模拟实验
第七章  视听资料、电子数据
一、视听资料
（一）合法性审查
（二）视听资料的排除
（三）真实性审查
（四）关联性审查
（五）视听资料的鉴定
二、电子数据
（一）电子数据的鉴真
（二）合法性审查的一般要求
（三）五种收集、提取电子数据方法的具体要求
（四）电子数据检查
（五）电子数据侦查实验与技术侦查
（六）电子数据的排除
（七）真实性审查
（八）完整性审查
（九）关联性审查
（十）电子数据的鉴定
第八章  技术调查、侦查证据
一、技术调查、侦查证据的合法性审查
（一）适用范围
（二）适用对象
（三）适用时间
（四）审批程序
（五）执行主体
（六）适用期限
（七）非法技术侦查所获取的证据，应当排除
二、技术调查、侦查证据的移送、举证与质证
（一）全面移送
（二）当庭举证与庭外核实
三、技术调查、侦查证据的真实性审查
第九章  非法证据排除
一、非法证据不限于言词证据
二、何为以非法方法获取言词证据
（一）刑讯逼供
（二）以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁
（三）非法拘禁等非法限制人身自由的方法
（四）威胁、引诱、欺骗
（五）其他非法方法
三、排除供述的特定情形
（一）重复性供述的排除
（二）同案被告人供述的排除
（三）自书供述的排除
（四）监察委收集证据的排除
四、严重违反法定程序的非法证据，应当排除
（一）规定的办案场所外讯问取得的供述，应当排除
（二）未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除
（三）违法适用指定居所监视居住所取得的供述，应当排除
（四）违反法定程序获取的实物证据，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，应当排除
（五）没有立案取得的证据，应当排除
五、辩方证据不适用排除非法证据规则
六、排除非法证据申请的提出
（一）申请排除非法言词证据
（二）申请排除非法实物证据
（三）公诉人以“被告人认罪又提出排除非法证据，是以排除非法证据为由否认犯罪”，进而反对排除非法证据，如何应对
七、申请排除非法证据的时间
（一）只要发现是非法证据，可以随时申请排除非法证据
（二）二审程序中申请排除非法证据
八、排除非法证据调查程序的启动
（一）庭前提出排除非法证据申请，庭前会议上控辩双方没有达成一致意见，法院应当启动排除非法证据调查程序
（二）庭审中提出排除非法证据申请的，应当说明理由
（三）排除非法证据调查以先行当庭调查为原则
九、排除非法证据法庭调查程序
（一）辩护人如何说明排除非法证据申请及相关线索、材料
（二）公诉人当庭提交证明证据收集合法性的证据，如何应对
（三）对公诉人提交的证明证据收集合法性的证据如何质证
（四）公诉人反对“辩护人申请侦查人员或其他人员出庭说明情况”，如何应对
十、辩护人如何利用证据规则进行说理
（一）证明责任
（二）直接证据
（三）证明妨碍
（四）证明对象和证明目的
（五）证明标准
十一、宣布排除非法证据调查结论
（一）法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证
（二）对排除非法证据调查决定不服，如何应对
（三）排除非法证据程序结束后，仍可就证据的合法性问题提出异议
十二、检察院不提供同步录音录像如何应对
十三、检察院拒不提供、法院拒不调取全部讯问笔录，如何应对
十四、申请法院调取侦查机关、检察院已收集未移交的证据材料，被法院或检察院拒绝，如何应对
十五、同步录音录像如何有效观看及播放
十六、对实践中存在的一些公诉人关于同步录音录像观点的商榷
（一）“同步录音录像资料并非当然需要移送人民法院”的观点值得商榷
（二）“同步录音录像一般不属于证据材料”的观点值得商榷
第十章  证据的综合审查与运用
一、证明责任
二、证明标准
（一）刑事诉讼证明标准
（二）证据确实、充分的条件
（三）“一对一”证据分析
三、间接证据定案规则
四、证据相互印证规则
五、孤证不能定案
六、口供补强规则
七、证据的综合审查判断

　　刑事辩护是律师工作中具挑战性、展现能力和技巧的领域之一。作者欲通过本书的出版，给刑辩律师展示刑辩技巧、交流实务经验。
　　证据辩护涉及刑事辩护的关键。打官司就是打证据，证据辩护是每一位刑辩律师的基础工作。本书从证据导论出发，根据证据分类深度剖析证据辩护规则和技巧，从法律规定到案例实操，多维度分享证据辩护经验，后以非法证据排除规则和证据的综合审查收尾；整体来说，内容全面、务实，涵盖证据辩护的方方面面。
　　本书不仅是刑辩律师进行证据辩护的实战指南，也能为关注证据审查的法律人和社会人士提供有价值的参考。

　　徐昕，知名律师，北京理工大学法学院教授，博士生导师，司法研究所主任，曾任海南大学、西南政法大学教授，兼任瀛和刑辩学院院长，出版《无罪辩护》《庭前会议指引》《论私力救济》《诗性正义》等著作，承办了大量影响性案件。
　　肖之娥，北京桦天律师事务所高级合伙人，刑事部主任，武汉大学法律硕士，天津外国语大学管理学、文学学士，合著《庭前会议指引》，承办了多起影响性案件，如吉林王成忠枉法裁判案、刘大蔚走私武器再审案等，其中朝阳鹦鹉案、德州鹦鹉案、绵阳锦鸡案、郭某美拐卖儿童案等多起案件无罪。

　　序
　　打造一部工具性的刑事辩护教科书
　　刑事辩护关乎公民的自由和生命，是律师工作中具挑战性、展现能力和技巧的领域之一，被誉为律师业务的皇冠。对我们来说，每一起案件都是一项重大课题，无论案件大小、案情繁简、收费多少、耗时长短，我们都要精心准备，研究到极致，并在法庭全力以赴，认真辩护，有时还要庭内辩护、庭外“呐喊”。
　　本书旨在将我们刑事辩护的经验和教训，庭前的精心准备，庭审时的积极应对，庭外的努力争取，分门别类，提炼整理，汇编出版，供律师同人从事刑事辩护时参考，希望对同行有所助益，为提升中国刑事辩护的整体水平贡献一份力量。说到经验，均是我们针对实践中遇到的真实问题，总结出的发挥过积极作用的应对技巧；说到教训，是指问题处理的效果不够理想，还可以更完善的方面。这并非谦虚，法治建设尚在路上，刑辩的艰难众所周知，刑辩界没有常胜将军，失败不可避免。
　　检察官、法官自然也希望了解辩护人一步步如何出牌。本书亦可作为信息披露。刑事辩护不是突袭，不是炫技，而应当以充分发现事实、尽可能接近正义为目标。归根结底，控、辩、审三方知己知彼，更有利于案件的公正解决和公平正义的终实现。刑事辩护的理念既有对抗，也要合作，在多数案件中，控辩双方都有可能超越对抗，寻求共识。我们的分享，即为沟通案件之要约。
　　可以断言，法学教育应当且必然转向以实践为中心，法科学生有必要学习法庭技巧和刑辩技艺，为今后的法律职业做好充分的“战斗”准备。即使在课堂上，法科学生也可通过本书触摸或理解刑事辩护的真谛，刑辩不似传统教科书中那般轻描淡写，不是法条的堆砌，不是概念和理论的推演，而是以正义和人权之名，惊心动魄的搏击，是罪与非罪、罪重与罪轻、自由与监禁、生与死的较量。
　　本书也可供民商事律师、行政律师、非诉律师、当事人出席法庭参考，当然也适合关注法治的普通民众阅读。
　　本书按刑事辩护的程序顺序，从法理、规则和案例三层次进行梳理。法理，不是形而上的理论，没有空洞的概念和无关的议论，而是辩护人可以运用的知识和技巧，是法庭常见问题的归纳和应对。规则，是检方指控、律师辩护、法庭裁判的法律依据，我们针对不同阶段的具体问题，尽可能全面汇集相关法律、法规、司法解释和规范性文件，令此书足以作为法庭辩护中临场应对的速查资料和工具书。尽管汇集相关法条对于辩护人来说很实用，但为了压缩“水分”，本书采取与《庭前会议指引》不同的处理方式，将规则融于法理部分，而不单独汇集。案例，是律师运用知识和技巧进行辩护的实例，平静的叙述背后，是为自由和生命的呐喊。其中大部分当事人作匿名处理的案件，皆为徐昕牵头的大案刑辩团队的实战案例，还有部分同行公开发布的案例，部分案例来自中国裁判文书网等公开资料。案例部分的介绍多为判决节选或辩护人观点节选，旨在介绍相关辩护技巧、证据规则的运用、证据辩护实务中遇到的客观情形等，以展示证据辩护的多个维度，无意评价案例及其判决。——编者注我们结合案例涉及的事实问题、证据问题，展现证据辩护技巧、内容等。法理和案例部分，对常用规则使用简称，简称在“本书缩略语规则及常用证据相关法规索引”部分示明。法院、检察院也使用简称，如法、检、江苏高院、江苏省检、无锡中院、梁溪区法院、梁溪区检察院等。
　　作为辩护人出庭的指引，本书归纳的常见问题和应对策略多涉及程序问题。程序辩护和实体辩护同样重要。实体辩护因个案而异，变化万千，不可能在本书中一一列明。但我们仍尝试通过案例展示程序辩护与实体辩护应当如何结合，今后还将归纳整理辩护人出庭面临的常见实体问题，提炼各罪辩护要点。这部分内容未来有广阔的写作空间，将单独成书，目前纳入写作计划的有《寻找辩点》。
　　本书由徐昕牵头，是大案刑辩团队的办案总结，因而可以视为“合作”成果，肖之娥承担了初稿的撰写工作，故共同署名。当然，本书也吸纳了大量律师同行的经验。基于团队辩护的理念，我们承办的多数案件，均有优秀的律师合作，每一起案件都是宝贵的学习机会。
　　中国辩护人如何辩护，尤其在法治建设初期的时代背景下，如何规范、高水平、低风险地进行有效辩护，是每一位刑辩律师接手案件时必须思考的难题和作出的选择，也是所有法律人应当直面的课题。诚然，刑事辩护的经验和教训因人而异，是辩护人办理个案中的技巧、斗争乃至血泪，点滴累积而成，融入了辩护人的品格和特性，因而也铸就每位律师独特的辩护风格。同时，刑事辩护面临的大多数问题也是共通的，故本书提炼的常见问题，多数律师也同样会遇到，因此可以为律师办案提供参考。
　　我们力图将本书打造成一部工具性的刑事辩护教科书。本书展现的刑事辩护技巧、法条运用和案例分析的技术，是争取和实现权利的工具，是法律人必须掌握的知识和技能，任何人都不应视之为“雕虫小技”。并且，本书也并非纯粹的技术手册，不只是律师技能的工具箱。法律技术的背后，是为权利而斗争的法哲学；法理和案例的本身，都充分体现了法的精神；每一个步骤和可能的应对策略，都彰显了无罪推定、人权保障、自由至上、公正优先等法律的理念和价值。进攻型辩护就是依托高超的辩护技术，勇敢地追求自由和公正价值的典型例证。
　　刑事辩护，既需防守，也要进攻；进攻是好的辩护。因为刑事辩护，尤其是无罪辩护，是逆转性的工作，需要彻底扭转公检法先前的定论，没有进攻不足以颠覆。进攻与防守、对抗与沟通，是刑事辩护不可分割的两面。
　　但进攻型辩护光有技术是不够的。“技术极致，适度勇敢，高度智慧”，是我对大案刑辩团队的要求。除了技术之外，当下中国的刑事辩护还要求律师有高度智慧、足够勇敢。勇敢是公民稀缺的品质，但刑辩律师不能不勇敢，不得不勇敢，因为要从公权力“定调”的案件中拯救出无辜者。但为了尽量规避无所不在的风险，我只能要求自己“适度勇敢”，要求律师同行有一点勇敢，或至少不过于怯懦。当然，技术、勇敢、智慧，哪怕应有尽有，也不能保证辩护的成功。打官司还要靠运气，需天时、地利、人和。
　　基于辩护人的立场，特别是因为我倡导进攻型辩护，本书的部分观点不免具有一定的偏向性和争议性。但对于辩护人而言，这是校正偏差、恢复正义的必要途径。我相信，检编写的《公诉人出庭指南》等司法机关官方出版书籍可能参考本书作适当修改，我也期待未来的立法和司法解释能回应本书提出的问题。
　　《辩护人出庭指引》全书工程量巨大，需要长时间打磨，应知情群众和编辑的建议，《庭前会议指引》徐昕、肖之娥：《庭前会议指引》，法律出版社2020年版。先行出版。该书2020年10月一经出版即脱销、重印，同行评价为“一部值得刑辩律师连同案卷携带到法庭的书”，并很快在2021年4月推出第二版。这次出版的《证据辩护》，涉及刑事辩护的关键。打官司就是打证据，证据辩护是每一位刑辩律师的基础工作，从收集辩方证据、申请调取证据、举证质证到法庭辩论阶段的证据综合运用，证据辩护有可能突破案件甚至颠覆指控。本书不仅是刑辩律师进行证据辩护的实战指南，也能为关注证据审查的法律人和社会人士提供有价值的参考。接下来的写作计划是《法庭发问的艺术》。
　　由于水平和经验有限，本书必有错漏之处，敬请同行和读者批评指正。《辩护人出庭指引》正式出版时，我们将做必要的修改完善。未来我们也将定期修订，推出新版，吸纳建议，挖掘法理，更新规则，充实案例。
　　案例是司法实践和律师技巧的重心，通过案例运用法理，解释规则，才能更贴切更生动更有说服力。为了吸收同人的智慧和经验，我们打算引入案例互动栏目，欢迎律师同行和社会各界提供有价值的案例，并请写明适用的具体章节和主题，参考本书风格简要写作，收录时将在案例后署名。欢迎通过电邮xuxinlaw@163.com、微信号17801230311，提出批评和建议，提供有参考意义的案例。

　　徐　昕
　　2022年7月14日