人力资源合规管理全书

为什么总说不能只从法律角度考虑问题？

这是一本典型又不典型的劳动法实务书，典型是因为章节设置基本涵盖了企业用工过程中常见问题，不典型是因为除了对常见内容的基本分析外，我一直努力做到以下几点：

一、当您在用工过程中遇到问题时，翻开这本书，希望能给您答案或启发

本书一共分为13章，目录中把三级标题同步列出，是为了让您更快锁定答案，每一章后面的二级标题，或用设问，如“劳动法基准保护真的做到‘基准’了吗？”或用陈述，如“劳动关系的认定既是法律问题，更是实践问题”；或切换视角，如“告别误区，心存敬畏，构建符合企业情况的离职文化”。这些是想在说明内容的同时，给您一个不一样的看问题的角度。每个二级标题下，又设有三级标题，标题中尽量列出希望让大家了解的核心内容，如“工作时间管理与员工拒绝”。

劳动法律问题在实践中往往需要细节与视角并重，为此，希望您不要只看到细节，还要跳出来看到框架，以第十二章劳动争议为例，两个大标题，个标题为“预防劳动争议发生永远排位”，该标题既是日常管理的工作要求，也是做一切工作的目标，以“消防员救火式”处理劳动关系一定是下策的处理方式；第二个标题是“企业处理劳动争议的操作规范”，尽管我们极力避免争议，争议还是会发生，争议发生后的一般处理流程是该节重点内容。从对该章内容的简单介绍不难看出，这本书我多少有点“贪心”，既想让专业的人读着有所收获，也想让非专业的人能作为工具书
使用。

二、为什么不能只从法律角度看待劳动关系？

本书中，很多地方都提到：不能只从法律角度考虑该问题。大家可能会困惑，难道律师不应该从法律角度分析问题吗？律师当然应该从法律角度分析问题，这是基础，但限于法律角度处理劳动关系一定会连带出更多问题。

以劳动合同解除或终止为例，表面看只是劳动关系终结，但劳动关系背后或许是一个家庭的所有希望。虽然我们可以说你的生活与我无关，但又岂能真无关？限于篇幅，本书对于非劳动视角并未全面展开，从我这些年的工作体验来看，我至少会从以下角度考虑劳动关系的处理。

（一）管理角度

劳动关系镶嵌在企业管理中，抛开企业管理模式、文化、领导者管理风格等去看劳动关系就会遇到很多困难。以绩效考核为例，同样是不能胜任工作后的工作岗位调整，对于绩效管理已经融入血液的企业与多年来从未对员工进行过否定性评价的企业，面临的问题显然是不同的。

（二）监管角度

不同企业面临的“监管”环境不同，该“监管”既包括外部政府的强监管，也包括企业内部的监管。以处理员工投诉为例，投诉是否会引发监管，投诉是否会导致管理层有负面评价，投诉是否可能会启动内部合规审查等，这些都是在处理劳动关系时不得不考虑的问题。

（三）外部评价角度

员工关系处理是否会引发外部舆论，外部舆论是正面评价还是负面评价，在互联网时代，对于不少企业而言，处理员工的行为能否经得起互联网下放大视角的审视是企业必须面临的问题。

（四）员工心理和生活等角度

劳动关系的另外一端联系的是每个活生生的个体，同样的事情，每个人的想法和理解不同；同样的后果，每个人的接受程度不同；同样的表述方式，每个人的感受也千差万别。而对于介入处理劳动关系的我们，又何尝不是性格各异呢？不同的人排列组合，注定了处理劳动关系时必须通人心，还必须让自己在理性和感性之间把握分寸。

（五）对组织其他人的影响角度

劳动关系不是简单个案处理，在一定程度上是在为组织创设“规则”，有时不是不能“退”，而是当“退一步”变成了组织长久规则时，我们就需要考虑组织未来发展中能否承受这样的“规则”。另外，我们对劳动关系的处理，影响的也不是相对个体的劳动者，还有看到、听到这件事情的劳动者，甚至是局外人，他们会从中判断出或者得出他们对组织的评价，因此我们的处理方式和结果的“可检验性”就非常关键。

（六）可能发生争议或纠纷角度

预防劳动争议与以的争议表现形式去推演劳动关系的发展同样是劳动关系处理中的重头戏。

具体个案处理可能考虑的不只是上述视角，但上述视角是每一个案件中必须考虑的因素，这些视角又有几个与法律相关呢？

三、着眼于当下，着眼于未来，着眼于自身

（一）为什么要不断梳理各地司法实践——着眼于当下

我在劳动法领域工作这么多年，再简单的案件，都不敢百分之百确保结果，因为司法实践的复杂程度远超想象。比如，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，未足额支付加班费算吗？未支付年终奖算吗？工资支付只是迟延支付了5天算未及时吗？等等。这些问题中涉及对“及时”如何理解，报酬包括什么，是否考虑违规程度，金额多少等的理解和判断。所以，即使看起来并不复杂的问题，都能找到完全不同的判决。即使对看似确定的问题，也需要着眼于各地司法实践，更别提那些争议比较大的问题。

当然，无法给出“确定”答案，并不代表不能提供准确思路，对于劳动案件的判断实际需要对各类不确定思路的整理，然后才能给出准确的思路。比如，本书第二章节关于劳动关系的认定，我是在梳理大量实践案例的基础上给出的思路，这些思路会让我们知道个案中具体的取舍及可能的变量。

（二）为什么总说关注立法或司法变化——着眼于未来

劳动法律领域面临的新问题越来越多，比如，微信聊天记录可以作为认定加班事实的证据吗？假如不考虑证据的真实性、关联性与合法性，仅从证明目的来看，有聊天记录就一定能证明是“加班”吗？边聊天边回复工作微信，将这样的情况算成是加班就一定“公平”吗？或者说不认定为“加班”就一定正确吗？显然，类似问题需要关注新的立法或司法变化。

再如，《中华人民共和国个人信息保护法》实施后，对于以竞业限制为例的跟踪录像证据合法性等问题会不会产生一些影响？毕竟跟踪可能会涉及敏感个人信息，而敏感个人信息不论是采集还是利用，都应当遵守法律规定。

又如，《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）的出台，不论是从劳动者职业保障、生活待遇层面，还是从休假层面，都对传统的用工理论提出了挑战。

（三）为什么总说结合企业实际情况——着眼于自身

“冷暖自知”特别适合于劳动关系管理领域，如规章制度中对员工行为的管理，是粗还是细，是严格还是宽容等，不同企业的要求显然不同；再如，员工违规是给予机会改正还是严格照章处分，休假规则是清晰明了还是给予空间等，每个企业的选择都是不同的。

四、多维度去看劳动关系中的传统问题

我还期待读者能关注到本书13章内容的不同观察角度。章是宏观外部视角，不局限于劳动领域看劳动关系，其他法律视角、行业视角、企业性质视角等，都是我想通过章节设置分享的。第二章是劳动法相关书籍绕不开的基础问题，我在大量梳理案例以摘取司法判决范式的基础上，希望用更开放的视角看实践中的劳动关系演绎。第三章则努力跳出传统书籍局限于对规章制度内容、民主公示程序的介绍，而从审视规章制度的角度和大家分享对规章制度的理解。第四章一方面从操作层面回应了实践中常见的问题，另一方面也期待实践中遇到的问题能有理论上和立法上的回应。第五章更多地加入了管理视角，期待管理与法律融合。第六章除了管理角度外，还将对人心安抚贯穿其中，对高频问题予以单独解读。第七章中第二节和第三节内容本应更丰满一些，只是我将着力点放到了节，从宏观、中观和微观的不同角度看习以为常的工资支付，希望不论对于整体报酬架构的设计，还是微观个案的处理都能带来一些启发。第八章属于传统领域，但前言部分问题的提出，以及休假部分对各种热议假期的回应还是带着一些思考。第九章特殊员工及医疗期的相关内容，从立法带来的困境出发希望能对困扰大家的问题进行解释，而对其他问题的讲述既有管理视角，也有人性关爱。第十章竞业限制，本来想以好的“矛”和好的“盾”作为切入点，想了一下还是放弃了，回归了对高频问题的梳理，就竞业限制，我想说的是让“竞业限制”回归“竞业限制”本身，而不是演绎成劳动领域的“内卷”样板。第十一章社会保险，我则希望通过对社保政策的梳理、追缴时效争议等常谈常新的问题让大家看到社保中政策与法律的交织、历史与现实的碰撞。第十二章劳动争议领域我期待让读到这本书的人知道清晰的劳动争议解决路径。第十三章既有对劳动监察与劳动仲裁不同解决思路的介绍，也有从企业角度应对劳动监察的分析，不过该“应对”一定不是投机取巧的应对。

期待这本书能或多或少给大家带来一些启发或微小帮助，对我而言，劳动法专业律师的“专业”可能就体现在专业之外，当然，写书也只是我律师工作之余的“消遣”，还请大家多多关照。

程 阳

《人力资源合规管理全书：入职到离职全流程风险控制落地方案》介绍了人力资源合规管理中的法律规定与操作规范，既有合法操作指引，也有合理人情考量；既有实体法的内容，也有程序法的规范。本书对企业在用工管理过程中涉及的制度、流程、纠纷处理等问题均从不同角度进行了介绍，相信对于人力资源管理者和从业者有很大助益。

程阳，毕业于中国政法大学，北京市兰台律师事务所高级合伙人律师、管委会委员、郑州分所主任。多年来一直深耕劳动人事法律与企业合规领域，擅长将法律思维与管理思维有机融合，为客户提供落地法律建议。工作之余，带领兰台劳动法律团队出版《劳动纠纷实战解析》《劳动疑难问题操作指引》《本法律日志书：HR每天学点劳动法》等书籍，统筹负责《企业法律顾问实务操作全书》一书撰写，主笔劳动业务部分，在多家报纸等媒体上发表专业文章，全面负责“兰台劳动”微信公众号运营，坚持每天发布专业文章。

章 企业用工面临的外部法律环境 / 001

节 劳动法与《民法典》的关系 002

一、劳动法律的立法目的和初衷 003

二、充分了解劳动法的独立性 003

三、劳动法与民法的互通性 003

第二节 劳动法基准保护真的做到“基准”了吗? 004

一、工资保障 004

二、工作时间 005

三、休息休假 005

四、解除与终止劳动关系的保护 006

五、社会保险与住房公积金 006

六、员工受到工作伤害的保护 006

七、其他 006

第三节 我国劳动法律体系的时代变迁 007

一、开启与混沌时期 008

二、重启与启蒙时期 008

三、开拓与重塑时期 009

四、完善与发展时期 011

五、近期法律清理的梳理 012

第四节 劳动法律的地域差异 013

一、法律规定由地方立法确定的事项 014

二、地方性法规、条例与规范性文件 014

三、司法裁量权对企业用工合规的影响 015

四、各地不同试点和探索对企业用工的影响 015

第五节 从刑事责任视角看用工合规的红线 015

一、与安全生产相关的罪名 016

二、与儿童保护相关的罪名 016

三、与支付报酬相关的罪名 017

四、其他可能承担刑事责任的行为 017

第六节 其他视角下的劳动关系法律规制 018

一、以国有企业为例看不同性质企业合规用工的特殊性 018

二、以银行业为例看行业监管特殊性对机构用工合规的影响 019

三、透过行政处罚从更大视角看劳动用工合规 023

第二章 用发展眼光看企业用工方式 / 025

节 劳动关系的认定既是法律问题，更是实践问题 027

一、劳动关系的主体 027

二、合意和从属性 033

三、举证责任 037

第二节 莫用规避劳动关系的角度审视“劳务派遣”或“劳务外包” 037

一、用工单位视角下的劳务派遣合规管理 038

二、从外包与派遣的差异性看劳务外包的合规管理 046

第三节 用更开放的视角看组织与人的关系 049

一、劳务关系 049

二、“共享用工” 050

三、灵活用工或平台用工 051

四、关联用工 055

第四节 多维度看用工关系管理 058

一、站在企业主体的视角去考虑 059

二、看到经济社会发展“质”的转变 059

三、用工方式筹划不应以牺牲劳动者权益为代价 059

第三章 规章制度的制定与执行 / 061

节 规章制度的法外思考 062

一、企业规章制度差异化的底层逻辑 062

二、规章制度在不同企业效用不同的原因 063

三、规章制度体系建设的难点及破解路径 063

第二节 对规章制度错误认识的纠偏 064

一、对规章制度的常见偏见 064

二、对规章制度错误认识的纠偏方法 065

第三节 规章制度的定义 068

一、从“规则”视角看规章制度的明晰性 069

二、从“规范”角度看规章制度的落地性 071

三、从“规矩”层面看规章制度的指引性 072

第四节 知易行难：规章制度的民主与公示程序 079

一、规章制度的民主程序 080

二、规章制度的公示程序 080

三、部门规章制度的民主和公示 080

第五节 规章制度内容的合法性和合理性 081

一、规章制度的合法性 081

二、规章制度的合理性 082

第六节 规章制度起草和审核的“套路” 084

一、审核规章制度的五大原则 084

二、审核规章制度的四大步骤 087

三、审核规章制度的进阶之路 088

第七节 规章制度的落地与执行 089

一、同理心——生硬的制度之外应该充满人情的关怀 089

二、从管理和经营角度看制度执行 089

三、向善激励的未来导向 090

第四章 工会、职代会与集体协商 / 091

节 工会应当做好劳动者合法权益的代表 092

一、企业工会的建立与职工入会 093

二、工会在劳动关系中的权利义务 095

三、工会的组织体系 096

四、工会经费收支应合法合规 099

第二节 民主管理的路径：职工代表大会或全体职工大会 101

一、是否所有企业都需要有职代会或者职工大会？ 101

二、职代会与工会的区别与联系 101

三、职工代表的人数确定以及代表构成 102

四、职代会的机构设置 103

五、职代会的召开以及有效决议的条件 104

六、职代会的职权 105

七、职代会闭会期间如何行使权利？ 105

第三节 需要长期培育的集体协商机制 106

一、集体合同的签订 107

二、集体合同与规章制度之间的关系 107

三、集体合同（协商）在我国法律上的困局 108

第五章 劳动关系的建立、履行与变更 / 111

节 招聘、入职与试用期管理——企业选人的三道屏障 112

一、招聘要避开的“坑”与要扎的“网” 112

二、入职不是简单的手续办理，而是严格的入职审查 122

三、试用期管理不应形同虚设，而应是彼此的考核 124

第二节 劳动合同管理——劳动合同签订、履行与变更 127

一、劳动合同管理要点 127

二、劳动合同签订 129

三、劳动合同的履行 134

四、劳动合同的变更 144

第六章 劳动合同的解除与终止 / 153

节 告别误区，心存敬畏，构建符合企业情况的离职文化 155

一、劳动关系的人身属性决定了离职管理首先是情绪管理 155

二、企业管理手段的一致性决定了离职是否会被其他员工效仿 156

三、企业单方解除/终止劳动合同的法定性决定了离职管理不能任性 156

第二节 企业离职管理的框架 158

一、制定离职管理的通用流程 159

二、区分离职理由，启动不同离职管理流程 163

三、离职沟通和谈判是离职管理的枢纽 182

第三节 离职管理中的常见问题 184

一、员工申请离职后反悔 184

二、员工不告而别 184

三、员工离职后，用人单位发现员工给单位造成损失的，可依法追责 185

四、用人单位可以不批准员工离职吗？ 185

五、企业不当行为可能被认定为违法解除劳动合同 186

第七章 劳动报酬与福利 / 189

节 跳出“工资支付”看劳动报酬 192

一、薪酬合法合规审查的资料清单 192

二、薪酬合法合规审查资料清单背后的法律解读 193

三、工资支付 197

四、薪酬保密制度 198

第二节 企业福利制度中的常见纠纷及应对 198

一、自担风险还是工伤：民法典与劳动法的冲突 198

二、团建是否属于工作原因的因素考量 199

三、不属于单位组织的活动时，团建中受伤不属于工伤 200

第三节 企业年金制度的设立及运行 201

一、企业年金方案的制定和生效 201

二、企业年金账户归属 202

三、企业年金与个人所得税 202

第八章 工作时间、加班与休息休假 / 205

节 工作时间 207

一、工作时间与工时制度 207

二、工作时间与考勤管理 209

三、工作时间管理 211