行政协议法律制度的理论与实践

我们国家一直在提国家治理体系和治理能力的现代化。国家治理，初可以更多或者更偏重于用强制力甚至暴力去实现其制度目标，但当国家治理到一定阶段时，不仅公共服务占据了主要的地位（甚至初的警察职能也可以视为国家提供公共服务的一种），而且完全依靠暴力统治，无法有效地进行国家治理。因此行政合同、行政指导等这些柔性的治理手段慢慢地开始出现，因为其越来越尊重行政相对人的意愿和利益，且治理成本具有相对优势，国家往往愿意用柔性方式来实施统治、管理、治理、服务，这是一种多元化的社会治理方式。其中协议是必然的选项之一，而且一直为大多数人所推崇。

从发展阶段角度上看，我国行政法及行政诉讼法的理论与实践还处在一个相对初级的阶段，那么，作为新型行政管理和公共服务方式的行政协议的理论与实践更是如此。我国行政法理论一般将行政行为分为单方行为和双方行为这两种。但在理论上，这种分法非常别扭。因为单方行为中行政机关占据主导和优势地位，其单方作出的职权行为是当之无愧的“行政行为”，而行政协议作为双方行为是以协商为前提，是行政机关和相对人意思表示一致的结果。也就是说，行政协议作为双方共同作出的行政法上的行为，与所谓的单方行政行为多有不同，行政法理论将其归入行政行为范畴确实有说不太清楚之处。在这种情况下，有一些学者提出行政相关行为的概念，以此来涵盖行政协议，又区别于传统的行政行为。因此，行政协议在理论上虽然一致认为兼具行政性和协议性，但是，何者为性，仁者见仁，智者见智，理论上的阐释不清，在实践中更是困惑，导致许多问题争论不休。

我们认为，行政协议很多问题模糊不清，主要是因为没有理解其理论基础与制度逻辑。而理论基础与制度逻辑和其之后的实践选择是有密切关联的。从更广阔的视野来看，行政协议理论、制度与实践，至少包括三个方面，且对于行政协议相关思考也必须围绕这三个方面展开。

个方面是，行政协议的理论基础。从基础理论层面看，必须考虑行政协议为什么会出现？它和其他行政职权行为有何不同？它的存在必须具备哪些条件？行政协议具有研究价值的同时在实践中也起到重要作用的根本原因在于尊重当事人，当事人自愿履行，执法成本就会减少。但这其中也有一个问题：行政协议作为一个双方行为，其和单方行为是什么关系？什么情况下可以用行政协议或者行政合同的方式进行管理或者提供公共服务？选择了行政合同管理的，是否又可以采用单方行为予以取代？这些问题在实践中和理论上没有很好的阐释。并且，协议有公法协议和私法协议，作为行政机关可以用行政协议这种公法协议，也可以用民商法中的私法协议进行服务和管理，在这种情况下有没有法律依据上的要求？有没有相应的特殊标准进行区分？现在许多关于公行政受到私法规范的文章都在探讨如何区分政府或者行政机关的公法契约和私法契约，在什么条件下可以并存或者只能选择其中一个，以及如何区分公法协议与私法协议，目前都没有很好地阐释其中的原理和实践要求，而在理论上和制度治理上这些问题又必须首先回答。

第二个方面是，行政协议的实体及程序制度。它至少包括，什么是行政协议，行政协议有哪些种类，行政协议的缔约权限、程序及形式，行政协议的效力（成立与否，有效无效、可撤销、可变更、可解除、可执行），甚至是其违约责任和赔偿、补偿标准，以及它们之间的关系等行政协议的实体及程序制度。

第三个方面是，行政协议的司法审查或者行政诉讼。行政协议的司法审查或者行政诉讼，是从司法机关的角度去思考行政协议案件的审查和行政协议争议的解决。这些内容实际上是关于行政协议的相对独立和具体的司法制度。主要有以下考虑：针对这种特殊的行为，司法审查或者行政诉讼会不会有一定的特殊性？行政协议诉讼具有哪些特有的与一般行政诉讼不同的审理原则与审理方式，受理与起诉，举证责任与法律适用（尤其是民商法律和行政法律如何协调适用），判决与裁定等。

2014年修正的《行政诉讼法》将行政协议明确纳入行政诉讼的受案范围，开启了行政协议诉讼的新时代。《人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》及《人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》从行政诉讼角度对行政协议进行了专门的规定，极大地丰富了行政协议的实体和诉讼法律制度。本书依托《行政诉讼法》及相关司法解释、其他国家和地区的行政合同理论和制度，着力对上述三个方面（这三个方面恰好分别是从宏观、中观、微观三个层次）进行初步探讨。本书虽力求准确和科学，但因水平所限，不当之处，欢迎批评，欢迎斧正。

杨科雄　郭雪

2021年春

本书依托《行政诉讼法》及相关司法解释，比较其他国家与地区的行政合同理论与制度，从宏观、中观与微观三个层面阐述行政协议的理论基础、行政协议的实体与程序制度，以及行政协议的司法审查与行政诉讼，对于深入研究行政协议法律制度、提高相关行政管理与司法审判水平极具参考价值。

杨科雄，1976年生，广东梅州人，中国政法大学法学博士，人民法院行政审判庭审判员，三级高级法官。曾任教于西北政法大学，主要研究方向为行政法学和行政诉讼法、社会保险行政法、行政合同（协议）和PPP协议、法律适用等。

主要论著有《行政行为效力来源——价值、规范和事实》（博士论文），专著《*新工伤认定规则及其适用》《行政强制司法审查的规则与适用》《行政非诉强制执行基本原理与实务操作》等，参与《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）、《国有土地上房屋征收与补偿条例》《人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》《人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规、司法解释及相关释义的编写，系《人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》《人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》等司法解释的起草人，在《新华文摘》《浙江学刊》《法律适用》《人民司法》《甘肃行政学院学报》等刊物发表论文30余篇。

郭雪，1983年生，河南周口人，中南财经政法大学法学硕士，西南财经大学经济学博士。曾就职于中国人民银行郑州培训学院，现任北京市信访矛盾分析研究中心理论研究部副主任，副研究员。曾参与国家社科基金重大项目《国家治理体系现代化与法治政府建设》等多部课题，在《法律适用》《中国社会保障》等期刊公开发表论文若干篇，参与撰写《信访制度与国家治理体系现代化》等3部著作。

编　行政协议的理论基础

章　公共服务：行政法的基础// 003

一、公行政的历史嬗变// 003

二、公共服务的提出// 006

三、公共服务与公共利益// 010

第二章　公共服务的法哲学基础// 017

一、法学的本体论// 017

二、公共服务的认定：主观与客观之间// 027

三、关系思维在行政协议中的运用// 038

第三章　公行政是如何走向私法的// 049

一、公行政与实现方式// 049

二、行政私法现象的诞生// 054

三、引进行政私法的意义// 060

第四章　行政协议的制度逻辑// 067

一、统一于公行政目的和私法手段之间的行政协议// 067

二、平衡于公行政变迁与协议稳定性之间的行政协议// 073

三、游离于公法与私法之间的行政协议// 078

第二编　行政协议的法律制度

第五章　行政协议的定义与分类// 089

节　行政协议的定义// 089

一、行政协议的识别困境// 089

二、行政协议识别标准的境外借鉴// 091

三、我国行政协议的识别标准// 096

第二节　行政协议的分类// 102

一、法、德两国的行政合同分类// 102

二、我国行政协议的分类// 105

三、我国政府和社会资本合作协议// 118

第六章　行政协议的有效与无效// 125

节　行政协议的有效// 125

一、行政协议的效力// 125

二、行政协议的效力过程// 130

三、行政协议的有效性和合法性// 135

第二节　行政协议的无效// 149

一、行政协议无效概况// 149

二、适用行政法律认定行政协议无效// 151

三、适用民事法律确认行政协议无效// 154

四、是否存在行政协议独特的无效标准// 158

五、认定行政协议无效的平衡审判理念// 162

六、行政协议无效的其他问题// 164

第七章　行政协议的调适与履行// 166

节　行政协议的调适// 166

一、境外的行政协议优益权// 167

二、行政优益权的由来// 172

三、行政优益权的行使条件// 176

四、行政优益权需要说明的两个问题// 179

第二节　行政协议的履行// 186

一、行政协议履行的理论基础// 186

二、行政相对人不履约时的可能救济途径// 188

三、未来的发展方向：约定执行// 197

第八章　行政协议的法律责任// 200

一、缔约过失责任// 201

二、行政补偿责任// 203

三、违约责任// 208

第三编　行政协议的司法审查

第九章　行政协议诉讼的特有制度// 227

节　客观诉讼与主观诉讼// 227

第二节　行为之诉与关系之诉// 230

一、行政协议的行为之诉// 231

二、行政协议的关系之诉// 234

三、行为之诉与关系之诉的关系// 236

第三节　审理行政协议案件的特有规则// 238

一、处理好行政性和协议性之间的关系// 238

二、处理好依法行政与契约自由的关系// 239

三、处理好依法行政和契约安定性的关系// 239

四、处理好行政灵活性和契约安定性的关系// 241

五、处理好公益与私益、不同私益之间的关系// 243

六、处理好“全面管辖原则”和“两分法”的关系// 244

第四节　行政协议诉讼的前景展望// 246

第十章　行政协议案件的受理// 249

节　受案范围// 249

一、概念维度// 252

二、种类维度// 253

三、时间维度// 257

四、阶段维度// 259

第二节　起诉条件// 263

一、管辖制度// 263

二、诉讼期限// 272

三、诉讼费用// 276

四、明确诉请// 278

五、当事人// 280

六、非行政协议当事人的原告主体资格// 284

第十一章　行政协议案件的审理// 297

节　行政协议案件的举证责任// 297

一、行政协议案件的双举证规则// 297

二、合法性问题的举证责任// 299

三、契约性问题的举证责任// 302

第二节　行政协议案件的审查规则// 306

一、构建行政协议的双审查制度// 306

二、对行政协议的合法性审查// 308

三、对行政协议合法性审查的其他问题// 312

四、对行政协议的契约性审查// 316

五、合法性审查与契约性审查的关系// 319

第三节　行政协议案件的法律适用// 323

一、受公私法拘束的行政协议// 323

二、构建行政协议案件的双适法规则// 325

三、对行政法律规范的优先适用// 329

四、对民事法律规范的适用// 331

第十二章　行政协议案件的裁判// 339

节　统一于客观判决和主观判决的裁判方法// 339

一、行政裁判方法的运用// 341

二、民事裁判方法的运用// 342

第二节　不同阶段的行政协议案件裁判方法// 345

第三节　行政协议诉讼中的法官权力及多元的处理方式// 353

附录

人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定// 359

《人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》新闻发布稿// 365

参考案例// 375

后记// 390

本书依托《行政诉讼法》及相关司法解释，比较其他国家与地区的行政合同理论与制度，从宏观、中观与微观三个层面阐述行政协议的理论基础、行政协议的实体与程序制度，以及行政协议的司法审查与行政诉讼，对于深入研究行政协议法律制度、提高相关行政管理与司法审判水平极具参考价值。

杨科雄，1976年生，广东梅州人，中国政法大学法学博士，人民法院行政审判庭审判员，三级高级法官。曾任教于西北政法大学，主要研究方向为行政法学和行政诉讼法、社会保险行政法、行政合同（协议）和PPP协议、法律适用等。

主要论著有《行政行为效力来源——价值、规范和事实》（博士论文），专著《*新工伤认定规则及其适用》《行政强制司法审查的规则与适用》《行政非诉强制执行基本原理与实务操作》等，参与《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）、《国有土地上房屋征收与补偿条例》《人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》《人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规、司法解释及相关释义的编写，系《人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》《人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》等司法解释的起草人，在《新华文摘》《浙江学刊》《法律适用》《人民司法》《甘肃行政学院学报》等刊物发表论文30余篇。

郭雪，1983年生，河南周口人，中南财经政法大学法学硕士，西南财经大学经济学博士。曾就职于中国人民银行郑州培训学院，现任北京市信访矛盾分析研究中心理论研究部副主任，副研究员。曾参与国家社科基金重大项目《国家治理体系现代化与法治政府建设》等多部课题，在《法律适用》《中国社会保障》等期刊公开发表论文若干篇，参与撰写《信访制度与国家治理体系现代化》等3部著作。