“一带一路”投资争端解决机制及案例研究

本书入选“十三五”国家重点图书出版规划。主要研究中国投资者到“一带一路”沿线主要国家投资，在发生征收补偿、投资待遇、税收纠纷等争议时，可以寻求哪些法律路径解决问题。作者的解析以收集、整理国际公约、双边协定、仲裁案例等资料为基础，做了大量图表化的数据统计分析，选取典型案例深入解析，从投资主体、权利保护、争端解决机制的程序运行、后续执行等方面进行讲述，以期从法律角度为中国投资者提供争议解决的合理化建议，对理论界和实务界都极具参考价值。

本书入选“十三五”国家重点图书出版规划。主要研究中国投资者到“一带一路”沿线主要国家投资，在发生征收补偿、投资待遇、税收纠纷等争议时，可以寻求哪些法律路径解决问题。作者的解析以收集、整理国际公约、双边协定、仲裁案例等资料为基础，做了大量图表化的数据统计分析，选取典型案例深入解析，从投资主体、权利保护、争端解决机制的程序运行、后续执行等方面进行讲述，以期从法律角度为中国投资者提供争议解决的合理化建议，对理论界和实务界都极具参考价值。

孙佳佳：北京市炜衡律师事务所合伙人律师，英国皇家仲裁协会会员，北京市律师协会国际投资与贸易法律专业委员会委员，国内外多家仲裁机构仲裁员。在争议解决领域有十余年的经验，尤其擅长处理重大疑难商事争议，跨境判决、裁决承认与执行，跨境诉讼、仲裁等。

李静：北京炜衡（上海）律师事务所律师，英国皇家仲裁协会会员，持有澳大利亚新南威尔士州资产交易律师资格，曾长期就职于澳大利亚知名律师事务所，有十余年涉外法律服务经验。熟悉国际商事规则，在跨境投融资特别是中国企业海外投资及相关国际商事争议解决等方面具有丰富经验。

“一带一路”投资争端解决机制及案例研究

目录

篇 　总论：“一带一路”背景下的投资争端解决机制 

一、共建“一带一路”之政策背景 

二、投资争端解决机制研究 

  1. 研究主题 

  2. 研究对象 

   （1）国际投资协定（以BIT 为主） 

   （2）投资仲裁案例 

   （3）以ICSID 规则为主体的投资仲裁规则 

  3. 研究方法

第二篇 　投资争端解决机制途径概览 

一、投资与投资者 

  1. 何为“投资”

  2. 何为“投资者”  

二、投资保护内容  

  1. 惠国待遇

  2. 免予无理由征收、拥有获得征收补偿的权利

  3. 资金自由转移

  4. 国民待遇

  5. 公平公正待遇

  6. 保护伞条款

三、投资争端救济程序

  1. 前置磋商程序

  2. 东道国国内程序

  3. 争端解决的国际程序——仲裁

    （1）ICSID 仲裁

    （2）临时仲裁

    （3）其他机构仲裁（含中国贸仲、北仲、深仲等）

第三篇 　投资仲裁

一、可能影响仲裁庭管辖权的几大因素 

  1. 仲裁申请人之主体资格 

  2. 可仲裁的争议类型 

  3. 提起投资仲裁的时限 

  4. 仲裁的前置程序和“岔路口条款”

二、费用、撤裁与执行（主要以ICSID 规则为例）

  1. 费用与开支

  2. ICSID 裁决作出后之救济和程序

  3. ICSID 仲裁裁决的承认与执行

第四篇 　投资仲裁案例解析

一、“谢业深诉秘鲁政府”ICSID 投资仲裁案

  1. 案情介绍

  2. 案件结果 

  3. 本案争议焦点 

   （1）仲裁庭对本案争议是否享有管辖权 

   （2）SUNAT 强制实施初步预防措施的行为是否构成间接性征收 

  4. 收获与观点 

   （1）首案影响——中国对于投资仲裁的态度转变 

   （2）中止执行仲裁裁决与撤销仲裁裁决的关系 

   （3）撤销仲裁裁决的理由 

   （4）撤裁临时委员会机制性质 

   （5）费用问题 

   （6）TSG 减损行为在裁决时的考量 

二、“北京首钢等诉蒙古国政府”PCA 投资仲裁案 

  1. 案情介绍 

  2. 仲裁请求及裁决结果 

  3. 争议焦点梳理  

   （1）属人管辖：申请人是否属于《中蒙双边条约》中第1（2） 条规定的“投资者”

   （2）属事管辖：《中蒙双边条约》中是否赋予仲裁庭对“是否存在征收”行使管辖权 

   （3）费用 

  4. 后续程序：撤销仲裁裁决申请 

  5. 笔者关于本案的思考与总结 

   （1）仲裁庭的管辖权要点：属事管辖及属人管辖 

   （2）撤销仲裁裁决和仲裁地法院的司法审查 

三、“中国平安诉比利时政府”ICSID 投资仲裁案 

  1. 案情介绍 

  2. 仲裁请求、主要抗辩及裁决结果 

  3. 争议焦点梳理 

   （1）ICSID 的属时管辖权 

   （2）费用 

  4. 收获与观点 

   （1）对于属时管辖裁定的评议 

   （2）律师和仲裁员的选任 

   （3）关于本案裁判规则的总结 

四、“世能公司诉老挝政府”投资仲裁案 

  1. 案件申请人及背景简介  

  2. 仲裁庭管辖权问题 

  3. 仲裁裁决 

   （1）援引的实体法律依据：《荷老双边条约》 

   （2）核心争议焦点之一：申请人是否存在贿赂行为及其 后果 

   （3）申请人投资和运营过程中缺乏诚信（Lack of Good Faith） 及其后果 

   （4）被申请人是否构成“征收”

   （5）被申请人是否违反公平与公正待遇及其他条约义务

  4. 仲裁费用分担  

  5. 笔者关于本案的其他思考 

   （1）关于选择条约进行争议解决的思路 

   （2）“涉及”征收补偿款额的争议是否包含对“征收”本身进行判定 

   （3）变更投资者国籍与属时管辖 

   （4）投资者的不诚信行为或使其不能获得投资保护 

五、“北京城建诉也门政府”ICSID 投资仲裁案 

  1. 案件背景 

  2. 主要抗辩及案件结果 

  3. 争议焦点梳理 

   （1）项“属人管辖”异议：北京城建不属于《ICSID 公约》项下“另一缔约国国民”

   （2）第二项“属事管辖”异议：也门政府同意提交ICSID 仲裁的争议范围仅限于补偿款额争议 

   （3）第三项异议：惠国待遇条款无法适用于争议解决 条款 

   （4）第四项异议：缺乏符合条件的投资（Lack of Qualified Investment）  

   （5）第五项异议：北京城建的主张是合同主张（Contractual Claim），并非条约主张（Treaty Claim） 

  4. 收获与分析 

   （1）ICSID 仲裁管辖权之“另一缔约国国民”身份认定（属人管辖权） 

   （2）ICSID 仲裁管辖权之“投资”认定

第五篇 结 语

附  录

本书入选“十三五”国家重点图书出版规划。主要研究中国投资者到“一带一路”沿线主要国家投资，在发生征收补偿、投资待遇、税收纠纷等争议时，可以寻求哪些法律路径解决问题。作者的解析以收集、整理国际公约、双边协定、仲裁案例等资料为基础，做了大量图表化的数据统计分析，选取典型案例深入解析，从投资主体、权利保护、争端解决机制的程序运行、后续执行等方面进行讲述，以期从法律角度为中国投资者提供争议解决的合理化建议，对理论界和实务界都极具参考价值。

孙佳佳：北京市炜衡律师事务所合伙人律师，英国皇家仲裁协会会员，北京市律师协会国际投资与贸易法律专业委员会委员，国内外多家仲裁机构仲裁员。在争议解决领域有十余年的经验，尤其擅长处理重大疑难商事争议，跨境判决、裁决承认与执行，跨境诉讼、仲裁等。

李静：北京炜衡（上海）律师事务所律师，英国皇家仲裁协会会员，持有澳大利亚新南威尔士州资产交易律师资格，曾长期就职于澳大利亚知名律师事务所，有十余年涉外法律服务经验。熟悉国际商事规则，在跨境投融资特别是中国企业海外投资及相关国际商事争议解决等方面具有丰富经验。

第三篇 投资仲裁

    据上文所述，国际仲裁因其中立性，相比较东道国的国内救济程序更容易获得投资者的信任。鉴于投资仲裁在投资者与东道国之间投资争端解决中的重要地位，本篇将重点在下述两个方面展开，以为投资者运用投资仲裁手段解决争端提供宝贵的建议：（1）可能影响仲裁庭管辖权的几大因素，包括仲裁申请人之主体资格、可仲裁的争议类型、提起仲裁的时限问题、前置程序和“岔路口条款”、东道国的争端程序发起权；（2）以ICSID 为例，探讨投资仲裁的花费和费用分配、裁决作出后的救济程序（撤裁等）以及裁决的执行问题。

    一、可能影响仲裁庭管辖权的几大因素

    投资仲裁，是完全基于当事人意思自治的争议解决途径，即某投资争议是否可诉诸投资仲裁，首先取决于，投资者与东道国之间是否就所涉投资争议事前或事后达成仲裁协议。仲裁协议的表现形式，可以是投资者母国与东道国之间签署的国际投资协定（IIA），主要包括双边投资协定（BIT）、多边投资协定（MAI）、自由贸易协定（FTA）等；也可以是投资者和东道国之间的投资协议，抑或由投资者同意接受的东道国投资法规等。由于投资者和东道国之间签署的投资协议的仲裁条款多种多样，本书仅探讨国际投资协定中的双边和多边协定所约定的投资仲裁管辖条款，以此向中国投资者提示需关注的要点。目的是想让中国投资者基本了解，一旦与东道国发生投资争端，如何依据可适用的双边投资协定、多边投资协定、自由贸易协定等投资协定中的投资争议解决条款（主要为投资仲裁管辖条款）寻求救济。其中， 投资仲裁申请人之主体资格、可递交仲裁的争议事项类型、提起投资仲裁的时限、投资仲裁的前置程序和“岔路口条款”，是下文向中国投资者重点介绍的问题。

    1. 仲裁申请人之主体资格

    仲裁申请人之主体资格，即向仲裁机构提交投资仲裁请求的主体，需是符合条件的“投资者”；该“投资者”需要符合双边投资协定、多边投资协定、自由贸易协定等约定的“投资者”定义，以及投资者的“投资”行为本身符合协议中“投资”之定义。中国投资者在“一带一路”沿线国家投资时，需特别注意东道国是否对投资和投资者进行了任何特定性的排除和/ 或资格要求，以便在投资之初设计投资架构时，提前安排、尽量符合东道国之相关要求，以更稳妥地获得投资保护。例如，《中坦双边条约》中的“投资”排除了“仅源于缔约一方境内的国民或企业向缔约另一方境内的企业销售货物或提供服务的商业合同的金钱请求权”。而在《中国—马来西亚双边条约》中，投资被限定为“在马来西亚境内，经马来西亚相关部门依照马来西亚法律和行政惯例，属于‘被认可项目’的所有投资”。《中国与东盟FTA》中特别要求，就泰国而言，投资仅指“在泰国境内被确认并依据泰国适用的国内法律、法规和政策，获得其主管机构明确书面批准保护的另一方投资者的投资”。可见，在上述国家进行投资，如果中国投资者的投资行为不符合上述要求，则即使在东道国进行了的投资行为，也无法被认定为双边投资协定、多边投资协定、自由贸易协定等协定下的“投资”行为从而获得“投资者”身份。那么，在与东道国出现投资争端后，就无法以“投资者”身份作为申请人，借助投资保护协定中的仲裁条款向仲裁机构提起仲裁。

    2. 可仲裁的争议类型

    中国投资者在向东道国投资时需注意，并非所有的投资争议类别，都可以诉诸仲裁方式解决。前文已经述及，在双边或多边投资保护协定中，东道国通常负有诸多义务，如为投资者提供公平与公正待遇、国民待遇、惠国待遇、征收需合法并经补偿、自由汇出等，这些义务对应的便是投资者的投资保护权利。然而，并不是东道国违反了上述任何义务都会赋予投资者提起国际仲裁的权利。在中国早期与他国签订的双边投资协定中，绝大多数情况下仅有涉及征收补偿款的争议可提交仲裁，比如与苏丹、加纳的双边投资协定。这里的“征收”包括征收、国有化或类似措施。有部分国家在双边投资协定中留出余地，除涉及征收补偿类争议外，允许双方协商提交其他争议， 比如喀麦隆、加蓬；晚近的双边投资协定或自由贸易协定中的投资争端解决条款，更多的是对可提交国际仲裁的争议范围与可提交至东道国法院解决的争议范围不进行特别区分，例如与南非、莫桑比克等的双边投资协定、《中国与东盟FTA》。表3-1 是笔者对“一带一路”沿线国家与中国之间生效的双边投资协定就该部分内容的总结。

    ……

    中国投资者需特别注意的是，由于中国与“一带一路”沿线国家之间的投资保护协定目前呈现迭代更新之态，对于投资某一国家的中国投资者，可能存在两个或多个投资保护法律依据，在可仲裁的争议范围上也因投资保护法律依据的不同而可能有所区别。例如，对于在老挝投资的中国投资者，如果选取《中华人民共和国政府和老挝人民民主共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《中老双边条约》）作为依据，则只能将“涉及征收补偿款额的争议”提交仲裁；而对于该范围之外的其他投资争议，中国投资者可利用《中国与东盟FTA》中的投资争端解决条款，借以扩大可提交仲裁的争议范围。因此，在确定东道国违反投资保护的行为是否具备可仲裁性时， 需要结合具体投资保护法律依据具体分析。

    3. 提起投资仲裁的时限

    ……

    4. 仲裁的前置程序和“岔路口条款”

    ……

中国国际贸易促进委员会法律事务部副部长，刘超：

    本书认真收集、整理“一带一路”问题涉及的国际公约、多边协定、双边协定、仲裁案例等资料，做了大量图表化的数据统计分析，很多是弥补空白性的，从法律角度为中国投资者提供了争议解决的合理化建议。

北京仲裁委员会副秘书长，陈福勇：

    这是一本用心的实务作品。作者细腻地梳理了相关的投资保护协定和中国投资者作为当事人参与的投资仲裁案例，分析中肯，表达考究，所提建议富有见地，颇值实务参考。

上海政法学院校长，刘晓红：

    在“一带一路”建设深入推进过程中，国际投资争端的解决成为沿线各国共同关注的重要问题。一方面，随着国际上投资争端解决机制改革的呼声越来越高，在理论上系统研究该问题实属必要；另一方面，总结并分析现有相关国际投资争议案