【现货速发】上海市数据条例理解与适用

序

为一部地方立法，专门由学者领衔写一本释义书，本书可能是第一部。让作者团队如此倾力投入的这部地方立法就是《上海市数据条例》（以下简称《条例》），《条例》于2021年11月25日上海市第十五届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过，共分为十章，九十一条。其中，除总则（第一章）与附则（第十章）外，包含数据权益保障（第二章）、公共数据（第三章）、数据要素市场（第四章）、数据资源开发和应用（第五章）、浦东新区数据改革（第六章）、长三角区域数据合作（第七章）、数据安全（第八章）、法律责任（第九章）。《条例》无论是在立法理念、制度选择还是在规则设计上均有首创性的尝试，代表了我国地方数据立法的较高水平，也反映了数字时代地方数据立法的一般规律与普遍难题，值得著书阐释。

2020年3月30日，《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》开创性地将数据作为继土地、劳动力、资本、技术之外的“第五要素”，从此引导和培育数据交易市场，鼓励数据产业链各环节市场主体依法有序地进行数据价值开发，促进数据要素资源在合规、安全、有序的环境下流通，成为数字经济时代的必然选择与立法重点。在更为宏观的意义上来说，推动数据立法不仅是大数据、云计算、人工智能迅猛发展时代法治建设的迫切需要，也成为了我国在这些领域参与国际竞争的基础内容与有效支撑。

习近平总书记关心科技创新等重要领域的立法工作，指出数字经济、互联网金融、人工智能、大数据、云计算等新技术新应用快速发展，催生一系列新业态新模式，但相关法律制度还存在时间差、空白区。目前我国在数据立法上存在空白，这一空白亟待弥补。推动地方立法探索，在根本上必须遵循习近平法治思想的指引，坚持全面推进科学立法，坚持建设中国特色社会主义法治体系，最终在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化。在此意义上，制定并颁布《条例》是填补空白点、补强薄弱点、健全国家治理的法律制度、满足人民日益增长的美好生活需要的必然行动，不仅对后续各地数据立法能够起到一定的示范与参考作用，也为国家层面的立法贡献了地方探索、积累的示范经验。特别是《条例》在数据交易、公共数据授权运营、数据权益保护等方面作出的创新性规定，影响最为深远。

作为全国最大的经济中心城市，上海正在全面推进城市数字化转型，建设全球卓越城市与世界数字之都。这一宏伟目标对数据的采集、生产、共享、应用都提出了更高的要求。《关于全面推进上海城市数字化转型的意见》明确提到，随着数据资源在链接服务国内大循环和国内国际双循环中的引领型、功能型、关键型要素地位不断突出，全面推进城市数字化转型成为上海主动服务新发展格局的重要战略，也是超大城市治理体系和治理能力现代化的必然要求。《条例》立法则为上海全面推进城市数字化转型，促进数字产业、数字经济的发展提供了良好的法治保障。

《条例》于2021年11月25日通过，在这一天还诞生了上海数据交易所。《条例》第67条规定：“本市按照国家要求，在浦东新区设立数据交易所并运营。数据交易所应当按照相关法律、行政法规和有关主管部门的规定，为数据交易提供场所与设施，组织和监管数据交易。数据交易所应当制订数据交易规则和其他有关业务规则，探索建立分类分层的新型数据综合交易机制，组织对数据交易进行合规性审查、登记清算、信息披露，确保数据交易公平有序、安全可控、全程可追溯。浦东新区鼓励和引导市场主体依法通过数据交易所进行交易。”这一规定为上海数据交易所的成立运营奠定了法治基础。自上海数据交易所成立以来，上海市不断完善基础设施建设，积极推动公共数据的开放与授权运营，鼓励和引导市场主体依法通过数据交易所进行交易，与此同时场外市场也以《条例》为依据力行合规升级。因此，正确理解并适用《条例》不仅成为了数商最为关心的问题，《条例》也成为各类主体推动生活、经济、治理数字化转型合法开展的规则指引。

本书对《条例》逐条进行释义，以条文详解为核心，辅以条文主旨、核心概念、参考资料三模块，分层次解读每条规定。这些工作严格遵照法释义学原理，尤其注意条文间的内在联系及条例与外在法律体系的协调配合关系，全面系统地揭示条文的立法精神和立法意图。本书追求专业性、实用性和理论性的统一，期望可以为数据相关从业者、数商、法律工作者及其他相关研究者提供学习和工作上的参考。但我们必须承认本书为“民间”创作，所撰写之内容小到条标、大到具体观点，均属“自由发挥”，不具有官方背景。

本书由我国数据法治领域的诸多优秀青年学者和实务工作者参与写作，部分作者还全程参与了《上海市数据条例（学者建议稿）》的起草，具有较为扎实的研究基础，对条文的制定背景与演变过程有较为深入的认识。具体来说，这些作者有来自于上海交通大学、东南大学、北京航空航天大学、上海政法学院、同济大学等多所知名高校的学者，也有来自于大成、中伦、国瓴等律师事务所的实务专家。本书的初稿获得了苏宇、韩旭至、李群涛等学者与相关立法专家的指导，在此一并感谢，也感谢上海交通大学龚思涵、上海大学许端蓉、武汉大学刘羿鸣同学对本书文字校对付出的辛劳。

本书的写作起于2021年，为时已近三年了，在此期间，国家和地方的数据政策与数字经济建设实践均有积极进展。举其要者，2022年6月，中央全面深化改革委员会第二十六次会议审议通过了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》；2022年12月，中共中央、国务院对外发布了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（又称“数据二十条”）。除了这两份文件外，2023年2月，中共中央、国务院印发了《数字中国建设整体布局规划》则构成了数据制度建设更宏观的背景。在实践上，2023年3月，党中央决定组建国家数据局（后于2023年10月25日正式揭牌），迄今我国已经建立了几十家数据交易所（中心）。为了跟进这些进展，我们于2023年4月9日在同济大学举办了“促进数字经济高质量发展的法治保障暨《上海市数据条例理解与适用》审读研讨会”，《条例》立法专班的主要同志参加了审读会，这对于作者团队是一个莫大的肯定与激励，我们也结合专家们的意见，作了进一步修改。

为数据进行立法意义重大，但数据的复杂性也对立法提出了挑战。科学开展立法需要立法理念及其规则设计上的更新，但两者建立在对于事物本质的认识上。毋庸讳言，我们对于数据及其流动基本规律仍处于探索阶段。法律人面对习以为常的客观世界，往往把研究的重点放在规则的释义上，希望凭借文字与义理的解释，沟通规则与案件实施，解决具体纠纷。这一思考问题的习惯，古今中外，虽有不同，但概莫能外。究其缘故，则是人类社会所处的农业文明、工业文明等历时较长而期间未有整体性、革命性的变革，因此相关法律规范体系较为成熟稳定。但是，数字（智）文明则是一种新型的、一反从前物质文明的革命性文明形态。在这一根本的、革命性的变化下，对于数字社会数据流通之事物本质的研究构成了规范设计与研究的前提与基础，这要求研究者不仅要关注规则研究，还要为设计规则格物致知，穷究事理。可以说，淹通事理，方可探求法理。事理不通，法理不明，遑论规则设计及其司法应用。凡是对这一点有所认知者，多会萌生投身数据流通实践一线，去感知数字经济实践脉搏、探知其基本规律的冲动，这就是数据法事物本质最朴实的内容。

近年来，笔者在上海市法学会的关心和支持下陆续参与了《上海市数据条例（学术建议稿）》《上海市促进人工智能产业发展条例（草案）》《上海市促进城市数字化转型条例（草案）》以及《上海市促进浦东新区数据流通交易若干规定（草案）》（“上海数据二十条”）的起草工作，这些经历的一再启示是，我们对于数据的认识不是太多，而是太少。虽然，相关企业主体、产业部门与立法机关的智识、努力与勇气让人印象深刻。但这一困境是人类普遍的遭遇，非中国所独有。在数字时代，以《条例》为代表的地方数据立法探索体现出了立法者在面对数据及其背后的技术系统与商业场景时，极尽能力填补对事物本质的认知，勇于革新传统立法理念、优化立法工作机制、提升立法技术水平的努力。正是这些一再被拿来议论，甚至批评的立法探索，支撑着我国在数据、人工智能及数字中国建设上可歌可泣的实践。

说到底，数据是回答问题的，是回答生活、经济与治理上的问题的。正是这些困扰着我们的问题，决定了数据的社会属性，并确保了数据法研究的现实面向与具体内容，而不致使其落入“科幻式”的猜想，或沦为无益的理论推演。与此同时，数据又具有技术属性。一般人就可以感觉到：数据必然在系统中被收集与处理；数据仅可机读，人不可读；数据具有可计算性（Computability）特征，因此在全生命周期中其存在形态、参与人员及其权益内容均在变化之中。此外，数据还具有不可合约性，这一特性与可计算性一起导致了数据确权与流通交易制度设计的困难。这些特性决定了我们对于数据的认识注定是漫长且艰辛的，读者面前的这部《条例》，我们这本释义，甚至我们团队在内的这一代人，可能仅仅是在做探求事物本质的工作，希冀我们的探究，错误不要太多，为后来的研究者也是真正意义上的释义学研究者铺一颗石子，洒一滴甘霖，支撑、给养国家层面数据立法中一个又一个“卡脖子”难题的解决，不枉可歌可泣的中国实践。

本书写作与出版得到了上海市人工智能社会治理协同创新中心与上海数据交易所的支持，在此一并致谢！

【内容详致实用】

* 本书对《上海市数据条例》逐条进行释义，以条文详解为核心，辅以条文主旨、核心概念、参考资料三模块，分层次解读每条规定。

* 本书严格遵照法释义学原理，尤其注意条文间的内在联系及条例与外在法律体系的协调配合关系，全面系统地揭示条文的立法精神和立法意图。

* 本书追求专业性、实用性和理论性的统一，期望可以为数据相关从业者、数商、法律工作者及其他相关研究者提供学习和工作上的参考。

【作者专业】

本书由我国数据法治领域的诸多优秀青年学者和实务工作者参与写作，部分作者还全程参与了《上海市数据条例（学者建议稿）》的起草，具有较为扎实的研究基础，对条文的制定背景与演变过程有较为深入的认识。

陈吉栋，同济大学法学院副教授。上海交通大学民商法博士（师从彭诚信教授），美国爱荷华大学访问学者，入选2018年上海市浦江人才计划（浦江学者）、上海市青年法学法律人才库。主要从事民法基础理论研究，近年来研究兴趣为数据信息与人工智能法、都市法。兼任上海市人工智能社会治理协同创新中心研究员、上海市数据交易专家委员会委员等职务。

第一章 总则

第一条【立法目的】

第二条【基本定义】

第三条【基本原则】

第四条【政府职责】

第五条【部门职责】

第六条【首席数据官】

第七条【数据专家委员会】

第八条【基础设施建设】

第九条【人才保障与宣传教育】

第十条【数据标准化】

第十一条【行业组织】

第二章 数据权益保障

第一节 一般规定

第十二条【通用原则】

第十三条【数据收集权益】

第十四条【数据使用、加工权益】

第十五条【数据交易权益】

第十六条【突发事件下的数据处理】

第十七条【行为规范】

第二节 个人信息特别保护

第十八条【知情和同意】

第十九条【同意规则】

第二十条【处理者的告知事项和告知方式】

第二十一条【更正和补充的权利、删除的义务】

第二十二条【生物识别信息的保护】

第二十三条【公共场所或区域采集信息的规则】

第二十四条【自动化决策规则】

第三章 公共数据

第一节 一般规定

第二十五条【管理目标】

第二十六条【责任部门】

第二十七条【大数据资源平台】

第二十八条【公共数据目录】

第二十九条【公共数据分类管理】

第三十条【公共数据收集与存储】

第三十一条【公共数据回传】

第三十二条【非公共数据采购】

第三十三条【公共数据归集】

第三十四条【数据库建设】

第三十五条【数据质量管理】

第三十六条【监督检查和考核评价】

第三十七条【经费保障】

第二节 公共数据共享和开放

第三十八条【共享原则和机制】

第三十九条【共享数据的申请】

第四十条【共享数据的使用】

第四十一条【分类开放】

第四十二条【公共数据开放要求】

第四十三条【鼓励公共数据开放应用】

第三节 公共数据授权运营

第四十四条【公共数据授权运营机制】

第四十五条【运营安全】

第四十六条【授权运营数据交易】

第四章 数据要素市场

第一节 一般规定

第四十七条【建设目标】

第四十八条【数据流通利用】

第四十九条【市场主体培育】

第五十条【数据资产评估】

第五十一条【数据要素统计核算】

第五十二条【市场主体义务】

第二节 数据交易

第五十三条【数据交易服务机构】

第五十四条【数据交易服务机构规范】

第五十五条【数据交易禁止行为】

第五十六条【数据交易形式】

第五十七条【数据交易定价】

第五章 数据资源开发和应用

第五十八条【总体目标】

第五十九条【数据技术研发与数字产业化】

第六十条【数据赋能经济数字化转型】

第六十一条【数据赋能生活数字化转型】

第六十二条【数据赋能治理数字化转型】

第六十三条【数据资源设施和平台建设】

第六十四条【空间载体】

第六章 浦东新区数据改革

第六十五条【创新探索】

第六十六条【共享探索】

第六十七条【数据交易所】

第六十八条【国际数据港建设】

第六十九条【探索制定低风险跨境流动数据目录】

第七十条【产业发展】

第七十一条【数字信任体系】

第七章 长三角区域数据合作

第七十二条【建设全国一体化大数据中心体系长三角国家枢纽节点】

第七十三条【长三角区域数据标准规范体系】

第七十四条【长三角区域数据共享】

第七十五条【长三角区域数据质量管理】

第七十六条【数字认证等跨区域协同】

第七十七条【长三角区域数据合作】

第八章 数据安全

第七十八条【数据安全责任主体】

第七十九条【数据安全保护义务】

第八十条【数据分类分级保护制度】

第八十一条【重要数据安全】

第八十二条【公共数据安全管理的特别规定】

第八十三条【数据安全风险监测预警】

第八十四条【数据安全应急处置】

第八十五条【安全检测评估与协作】

第九章 法律责任

第八十六条【指引规定】

第八十七条【公共管理和服务机构的法律责任】

第八十八条【信用惩戒】

第八十九条【公益诉讼】

第十章 附则

第九十条【参照执行】

第九十一条【施行日期】

【内容详致实用】

* 本书对《上海市数据条例》逐条进行释义，以条文详解为核心，辅以条文主旨、核心概念、参考资料三模块，分层次解读每条规定。

* 本书严格遵照法释义学原理，尤其注意条文间的内在联系及条例与外在法律体系的协调配合关系，全面系统地揭示条文的立法精神和立法意图。

* 本书追求专业性、实用性和理论性的统一，期望可以为数据相关从业者、数商、法律工作者及其他相关研究者提供学习和工作上的参考。

【作者专业】

本书由我国数据法治领域的诸多优秀青年学者和实务工作者参与写作，部分作者还全程参与了《上海市数据条例（学者建议稿）》的起草，具有较为扎实的研究基础，对条文的制定背景与演变过程有较为深入的认识。

陈吉栋，同济大学法学院副教授。上海交通大学民商法博士（师从彭诚信教授），美国爱荷华大学访问学者，入选2018年上海市浦江人才计划（浦江学者）、上海市青年法学法律人才库。主要从事民法基础理论研究，近年来研究兴趣为数据信息与人工智能法、都市法。兼任上海市人工智能社会治理协同创新中心研究员、上海市数据交易专家委员会委员等职务。