【现货速发】刑事辩护的理念

《刑事辩护的理念》序言
陈瑞华

呈现在读者面前的《刑事辩护的理念》一书，是笔者研究刑事辩护问题的著作。

屈指算来，笔者涉足刑事辩护问题的研究，已经有十几个年头了。初，笔者只是作为一个辩护制度的旁观者，以各级律师协会刑事业务委员会“顾问”的身份，参与了辩护律师界的各种论坛和讨论会，对律师辩护的艰辛和酸楚有了较为直观的认识，对刑事辩护制度中存在的问题也有了初步的感悟。后来，笔者在辩护律师界有了越来越多的朋友，有时会接受他们的委托，对一些存在疑难法律问题的案件帮忙出出主意，提供一些新的辩护思路。通过不断地接触律师朋友转来的疑难案件，笔者发现了不少制约刑事辩护制度发展的因素，开始从政治、经济、社会、文化的角度思考刑事辩护问题。再后来，通过与各地律师协会合作一些研究课题，接触了不计其数的精英律师，开始了解律师辩护的成功经验和失败教训，尝试着从律师辩护的经验中进行一定的理论总结，通过概念化的努力，将一些带有普遍性的经验上升为刑事辩护理念。于是，就有了这一篇篇的文章，也终形成这部刑事辩护的著作。

作为一名关注刑事辩护问题的法律学者，笔者与各地律师协会开展了诸多研究项目的合作。2005年，笔者曾经接受全国律师协会刑事业务委员会的委托，组织研究生协助起草了一部“律师版”的刑事诉讼法立法建议稿草案。笔者还与该委员会进行过第二次合作，就律师会见问题起草了一部专题立法建议稿。在随后的八年时间里，笔者曾与一些地方律师协会进行过三次大规模的项目合作：一是与山东省、河南省和贵州省的律师协会，起草死刑案件刑事辩护的工作标准；二是协助贵州省遵义市、山东省东营市和济南市的律师协会，就量刑辩护问题起草工作指引；三是与江苏省律师协会和山东省律师事务所刑事专业联盟合作，就律师申请非法证据排除的辩护问题起草指导意见。这些项目合作终都取得了预期的效果，这些地方律师协会都将我们协助起草的辩护指引或辩护指导意见，以红头文件的形式予以发布，使其成为指导律师辩护工作的规范性文件。

与律师界进行各种研究项目的合作，可以使笔者为刑事辩护制度的改革发挥一些力所能及的作用，而笔者从中也获益良多，甚至可以说它为笔者“打开了一扇又一扇窗户”。笔者发现，即使在目前并不令人满意的司法环境下，律师界也在努力开拓刑事辩护的空间，探索刑事辩护的策略和技巧，为委托人的权益进行有勇有谋的斗争。我国律师界在长期辩护实践中逐步形成一些独特的执业风格，也积累了不少行之有效的辩护经验。数年前，在与田文昌大律师的一场学术对话中，笔者就试图对中国刑事辩护的经验进行学术总结，形成了一部名为《刑事辩护的中国经验》的对话录作品。就在笔者起草本书序言的同时，笔者与叶逗逗女士共同完成的一部对话体作品《刑事辩护的艺术》，正在进行后期的编辑加工工作，将在稍后推出。在这两部作品中，笔者都将自己塑造成“学术搬运工”的角色，将众多律师创造的辩护经验加以总结和提炼，以较为简练轻松的叙述方式，奉献给那些愿意从事刑事辩护的律师朋友。

但是，在总结和传播律师辩护经验的过程中，笔者深深体会到“授人以鱼不如授人以渔”的道理。对于中国刑事辩护律师而言，一方面要善于从那些成功的刑事辩护中总结经验，进行“举一反三”的执业训练，但另一方面也需要加强自己的学术积累，了解刑事辩护的前沿理论，打好法律理论的基础。而对于研究法律问题的学者而言，与其从西方法律理论中引入一些新的概念、理论和原理，来对中国刑事辩护问题进行“指点江山”式的学术讨论，倒不如脚踏实地地进行辩护经验的总结，在与现有法律理论进行学术会话的基础上，提炼出一些富有说服力的刑事辩护理念。在那些受过社会科学方法训练的学者眼里，无论是刑事辩护制度存在的问题，还是辩护律师所创造的经验，都属于学术研究的对象，而揭示出这些制度和实践表象背后的经验、规律或其他制约因素，并通过概念化的努力，将其上升为抽象的理念，从而将法学研究推向深入，这才是法学研究的终极目的。

从经验到理念，从中国刑事辩护的经验事实中提炼出理论命题，这是笔者从事法律研究的学术志趣，
也是本书所力图达到的学术目标。在本书的讨论中，笔者试图对刑事辩护的主要理念作出提炼和总结。例如，笔者将刑事辩护区分为“自然意义上的辩护”与“法律意义上的辩护”，将刑事辩护区分为“无罪辩护”“量刑辩护”“罪轻辩护”“程序性辩护”和“证据辩护”等五种形态，并对这种“五形态分类法”进行了理论反思；笔者对“独立辩护理论”和“有效辩护理论”进行了分析和评论，讨论了辩护律师的“忠诚义务”问题，从而对辩护律师的职业伦理作出了理论上的思考；笔者还对近年来兴起的“量刑辩护”和“程序性辩护”进行了理论反思，对审判前阶段律师权利的救济问题提出了理论思路；笔者结合辩护律师与委托人的关系问题，提出并论证了被告人享有“自主性辩护权”等理念，等等。

在对刑事辩护问题进行探索的过程中，笔者尽管“使尽了浑身解数”，力图在辩护理念的总结上有所建树，但是，由于自身理论功力存在不足，而海内外有关刑事辩护理论的研究十分有限，因此不少研究都是浅尝辄止，有待后来者继续开拓。学术研究是一项永无止境的事业，那些对刑事辩护问题有兴趣的研究者，如果能与律师界进行广泛而深入的接触，如果能进行更加系统的理论思考，并辅之以科学的研究方法，就可以在此领域作出更大也更有开创性的理论贡献。笔者期待着，我国法学界对刑事辩护理论的研究取得实质性的进展。

陈瑞华教授近年来专注于刑事辩护的专题研究，相关成果在律师领域取得了极大反响。本书是对刑事辩护理论问题的深度探讨，结合2012年《刑事诉讼法》的修订，对无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、程序性辩护、证据辩护等辩护类型进行了深入分析，并提出了很多有价值的刑事诉讼和辩护理论。《刑事辩护的理念》适合全国广大的律师读者阅读，也适合刑诉法领域老师和学生阅读。

陈瑞华，法学博士，北京大学法学院教授，*“长江学者奖励计划”特聘教授。曾获得中国法学会第四届“全国十大杰出青年法学家”称号。主要研究领域是刑事诉讼法学、证据法学、司法制度、程序法理论、法学方法，在法学界和法律实务界具有较为广泛的学术影响。　　代表作品：《刑事诉讼的前沿问题》《程序正义理论》《看得见的正义》等。

《刑事辩护的理念》 目录

章 刑事辩护的理论挑战

一、 刑事辩护的旧理论与新问题 

二、 刑事辩护的双重意义 

三、 程序性辩护和量刑辩护的兴起 

四、 辩护权的诉权性质 

五、 辩护权的权利主体 

六、 辩护制度发展的理念支撑 

第二章 刑事辩护的基本形态

一、 问题的提出 

二、 刑事辩护的“五形态分类法” 

三、 审判前的辩护形态 

四、 “五形态分类法”的局限性 

五、 辩护形态分类理论的完善 

第三章 独立辩护人理论

一、 独立辩护人理论的提出 

二、 德国的“独立司法机关”理论 

三、 中国的独立辩护人理论 

四、 对独立辩护人理论的反思 

五、 律师独立辩护的限度 

六、 以委托人授权和信任为基础的独立辩护 

第四章 有效辩护理论

一、 有效辩护问题的提出 

二、 美国的无效辩护制度 

三、 美国无效辩护制度的理论贡献 

四、 中国的有效辩护制度 

五、 我国引入无效辩护制度的可能性 

六、 有效辩护视野下的辩护制度 

第五章 辩护律师的忠诚义务

一、 辩护律师职业伦理的难题 

二、 忠诚义务的多重含义 

三、 忠诚义务的基本依据 

四、 忠诚义务的边界 

五、 忠诚义务的实现 

第六章 刑事诉讼中的量刑辩护

一、 量刑辩护的出现 

二、 量刑辩护的性质 

三、 量刑辩护的独特方式 

四、 既存情节与后发情节 

五、 认真地对待量刑辩护 

第七章 刑事诉讼中的程序性辩护(上)

一、 程序性辩护的出现 

二、 程序性辩护的性质 

三、 作为诉权行使方式的程序性辩护 

四、 程序性辩护的目的 

五、 程序性辩护的两种模式 

第八章 刑事诉讼中的程序性辩护（下）

——以申请非法证据排除问题为切入的分析

一、 律师申请排除非法证据的难题 

二、 案例的引入 

三、 程序性辩护的独特方式 

四、 程序性辩护的制度困境 

五、 律师界对程序性辩护的探索 

六、 制度夹缝中的程序性辩护 

第九章 审判前程序中辩护权的救济问题

一、 辩护权救济问题的提出 

二、 2013年以后的“会见难”问题 

三、 通过行政诉讼的司法救济？ 

四、 向谁辩护，谁来倾听？ 

五、 侦查程序的可诉性问题 

第十章 被告人的自主性辩护权

——以“被告人会见权”问题为切入的分析

一、 被告人自主性辩护权问题的提出 

二、 “会见权”的重新定位 

三、 被告人自主性辩护权的提出 

四、 确立被告人自主性辩护权的正当性 

五、 被告人自主性辩护权的实现 

六、 作为辩护权行使者的被告人 

第十一章 被告人的阅卷权

一、 从律师阅卷权到被告人阅卷权 

二、 被告人行使阅卷权的正当性 

三、 被告人行使阅卷权的消极后果 

四、 被告人的双重诉讼角色与阅卷权 

五、 解决被告人阅卷权问题的基本思路 

第十二章 辩护律师调查取证的三种模式

一、 律师调查取证的难题 

二、 自行调查模式 

三、 申请调查模式 

四、 委托调查模式 

五、 律师调查取证的发展方向 

第十三章 辩护权影响裁判权的三种模式

一、 辩护律师说服法官的难题 

二、 诉权控制模式 

三、 裁判权控制模式 

四、 诉权影响裁判权的模式 

六、 辩护权实现的程序保障 

七、 结论 

陈瑞华教授近年来专注于刑事辩护的专题研究，相关成果在律师领域取得了极大反响。本书是对刑事辩护理论问题的深度探讨，结合2012年《刑事诉讼法》的修订，对无罪辩护、罪轻辩护、量刑辩护、程序性辩护、证据辩护等辩护类型进行了深入分析，并提出了很多有价值的刑事诉讼和辩护理论。《刑事辩护的理念》适合全国广大的律师读者阅读，也适合刑诉法领域老师和学生阅读。

陈瑞华，法学博士，北京大学法学院教授，*“长江学者奖励计划”特聘教授。曾获得中国法学会第四届“全国十大杰出青年法学家”称号。主要研究领域是刑事诉讼法学、证据法学、司法制度、程序法理论、法学方法，在法学界和法律实务界具有较为广泛的学术影响。　　代表作品：《刑事诉讼的前沿问题》《程序正义理论》《看得见的正义》等。

一、刑事辩护的形态
长期以来，我国法学界对刑事辩护的研究一直没有取得实质性的进展。很多研究者对刑事辩护实践中的具体问题给予了关注，但在理论分析方面却直接套用了一些源自西方的结论，研究成果也大都是一些对策法学作品，而那种真正从中国刑事辩护实践中总结规律、提炼出理论的作品并不多见。其中，有关刑事辩护分类问题的研究不仅少之又少，而且已经远远落后于刑事辩护制度发展的实践。

在一些法学教科书中，刑事辩护被大体区分为自行辩护、委托辩护和指定辩护等三种类型。这是根据辩护人的产生方式和辩护权的行使主体，对辩护所作的基本分类。这种几乎为所有法学教科书所接受的分类方式，直接来源于刑事诉讼法的规定。当然，也有学者从另外的角度对辩护作出了分类，如根据审判程序是否必须有辩护人参与的标准，将辩护分为强制辩护与任意辩护；根据辩护人的产生方式，将辩护分为选任辩护与指定辩护；根据辩护人的人数，将辩护分为单独辩护、多数辩护与共同辩护，等等。

那么，律师通过辩护活动究竟要达到什么样的目标呢？迄今为止，刑事诉讼法一直保留了一个标准规则：“依据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”。这种对辩护人所提出的规范化要求，显示出刑事辩护的目标要么是完全推翻公诉方的实体指控，说服司法机关作出无罪的决定，要么是削弱控方的诉讼主张，促使司法机关作出从轻、减轻或者免除刑罚的结论。而要达到这些目的，辩护人就需要依据刑事实体法的规定，从犯罪构成要件或者量刑规范上找出有利于被告人的论点，提出有利于委托人的实体性辩护意见。可以说，传统的刑事辩护主要是一种以刑事实体法为依据的辩护形态。而维护刑事实体法得到准确而公正的实施，也是律师辩护所要达到的理想结果。

理论研究的重要价值在于总结制度和实践的运行规律，通过概念化的努力，进行一种富有效率的理性对话和交流。上述对刑事辩护所做的类型化分析，对于解释辩护权的来源、主体以及行使方式，确实具有一定的价值。但是，随着中国刑事司法改革的逐步推进，也随着律师界对刑事辩护实践的广泛探索，刑事辩护的实践形态出现了多元化发展的趋势，对于刑事辩护理论分类的研究也应当与时俱进，从刑事辩护的经验中总结出一些新的理论。

例如，律师行使辩护权的阶段逐步从审判程序向审判前程序扩展，他们在审判前阶段有了越来越大的辩护空间。又如，原来那种主要以犯罪构成要件为依据的辩护形态，开始发生变化，律师越来越普遍地就非法证据排除、变更管辖等问题提出诉讼主张，出现了种类多样的程序性辩护主张。再如，原来以当庭宣读辩护意见为核心的辩护方式，已经越来越被人所诟病。刑事辩护的重心开始转移到法庭调查环节，律师通过对公诉方证人的当庭盘问，对公诉方证据的有效质证，来论证公诉方对指控事实的证明无法达到排除合理怀疑的程度。不仅如此，诸如量刑辩护形态的出现，积极辩护与消极辩护的选择性使用，对抗性辩护与妥协性辩护的交替转换等，也都显示出刑事辩护的形态日趋多元化、辩护的专业化水平越来越高的发展态势。

在2011年发生的章国锡受贿案中，律师的辩护主要围绕着被告人章国锡受到非法侦讯的事实来展开，提出了排除非法供述的诉讼请求。在辩护律师的强烈坚持下，浙江省宁波市鄞州区法院对侦查行为的合法性问题调取了证据，组织了专门的举证和质证活动，终确认了侦查人员非法取证的事实，并作出了排除非法供述的决定，从而终影响了本案的量刑结果。
而在2014年的念斌投毒案件中，律师不仅对被告人供述、证人证言的证明力发起了挑战，而且还聘请了多个相关领域的专家，就侦查机关所做的鉴定意见提出了专家意见，甚至还说服法院传召这些专家出庭作证，对公诉方鉴定人出具的鉴定意见提出了质疑。终，福建省高级人民法院采纳了辩护方专家的意见，将公诉方的鉴定意见排除于裁判根据之外。这种对专家辅助人制度的灵活运用，终促成了本案的无罪裁判结果。

上述两个案件在律师界产生了极大的反响，也促使不少律师开始探索新的刑事辩护道路。那么，面对处于司法改革“风口浪尖”上的辩护制度，面对刑事辩护实践越来越走向专业化的现实，法学研究者究竟该如何展开研究呢？假如我们仍然像过去那样从西方法学中引入一些概念和理论，来解释中国刑事辩护现象，或者动辄根据逻辑推演来提出改革刑事辩护制度的方案的话，那么，我们可能既无法与时俱进，也会感到力不从心。相反，假如我们放下既有法学理论的“包袱”，从中国刑事辩护的经验出发，通过发现问题、 揭示制约因素并进行概念化的努力，对刑事辩护的形态进行理论总结，那么，我们或许可以揭示出更多的刑事辩护规律，从而作出一些理论上的贡献。

基于上述考虑，笔者拟以中国刑事辩护的实践经验为出发点，对刑事辩护的“五形态分类法”作出初步的分析和评价。

二、 刑事辩护的“五形态分类法”

为了对实践中的刑事辩护形态作出理论上的分析，我们可以先来看一个案例。

被告人王某系某医院血液科主任。检察机关指控其构成受贿罪。起诉书认定的基本“犯罪事实”是，王某在担任医院血液科主任期间，利用临床诊断和开药方的便利，按照所开出的药物20%的比例，先后收受药商近80万元的用药回扣。在法庭审理过程中，辩护律师认为王某通过开药收受回扣的行为，系利用了其血液科医生的便利，而没有利用血液科主任的职务便利，因此不构成受贿罪，而构成非国家工作人员受贿罪。律师在检察机关侦查和审查起诉期间，一直提出上述辩护意见，但检察机关不作任何回应。律师认为，假如法院认定王某构成非国家工作人员受贿罪的话，那么，此案就应依法由公安机关负责立案侦查，检察机关也就失去了管辖权。而检察机关对一个不具有管辖权的案件所进行的侦查，显然是不具有合法性的，所获取的证据也应属于非法证据。据此，律师向法院提出了排除本案全部公诉证据的申请。不仅如此，律师还向法庭提交了多份证据，证明王某认罪态度较好，有悔改表现；身患绝症，需要特殊护理，不适宜受到羁押；王某医术高超，曾获得多项奖励，治愈过数十位身患严重白血病的患者；王某收受药商用药回扣的行为，系公立医院普遍存在的现象，是“以药养医”这一医疗体制弊病的产物，这种不正常的医疗环境才是罪魁祸首。据此，律师提出了对王某从轻量刑甚至适用缓刑的辩护意见。终，法院部分采纳了律师的辩护意见，对王某判决构成非国家工作人员受贿罪，并判处五年有期徒刑。

在这一案例中，辩护律师提出了多方面的诉讼请求。这些请求既有实体方面的主张，如被告人不构成受贿罪、对被告人应适用缓刑等，也有程序方面的意见，如检察机关对案件没有管辖权、检察机关所获取的证据应被排除等。但是，仅仅根据实体性辩护和程序性辩护的传统分类，已经无法对律师所做的辩护作出有效的解释。其实，本案的实体性辩护本身就是较为复杂的，其中既有针对公诉方指控罪名的辩护，又有针对公诉方量刑建议的辩解；而本案的程序性辩护也是多元化的，其中既有对检察机关侦查行为合法性的挑战，也有对公诉方证据合法性的否定性评价。从实用的角度来看，根据辩护所要达到的具体目标，律师界将刑事辩护划分为五种形态：无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护、程序性辩护和证据辩护。

（一） 无罪辩护

无罪辩护是我国律师普遍高度重视的辩护形态。曾几何时，通过对公诉方的指控作出彻底的否定，并说服法院作出无罪判决，这通常被视为律师辩护大获全胜的标志。无罪辩护经常被视为“刑事辩护皇冠上亮丽的一颗明珠”，也是体现律师辩护专业水准的辩护形态。

从所要实现的诉讼目标来看，无罪辩护是以彻底推翻公诉方指控的罪名、说服法院作出无罪判决为目的的辩护形态。在前面的案例中，律师首先要做的是论证公诉方指控的受贿罪不能成立，并要说服法院作出被告人不构成受贿罪的裁判结论。律师一旦提出无罪辩护意见，即与公诉方处于完全对立的状态，那种典型的控辩双方平等对抗、法院中立裁判的格局也才真正出现。 

根据律师运用的辩护方法和手段，无罪辩护可分为实体上的无罪辩护与证据上的无罪辩护这两个基本类型。前者是指被告方根据刑法犯罪构成要件或法定的无罪抗辩事由，论证被告人不构成指控罪名的辩护活动。例如，被告方根据刑法对特定罪名所设定的主体、主观方面、客观方面等要求，来说明被告人不构成特定罪名的辩护活动，就属于这类无罪辩护。又如，被告方根据刑法所确立的正当防卫、紧急避险或者“但书”“豁免”等条款，来论证被告人不应承担刑事责任的辩护活动，也具有实体上的无罪辩护的性质。在前面的案例中，律师根据被告人没有利用血液科主任的职务之便、而仅仅利用医生开处方的职务便利等方面的事实，来论证被告人不构成受贿罪的辩护活动，显然属于实体上的无罪辩护。

与实体上的无罪辩护不同，证据上的无罪辩护是指被告方综合全案证据情况论证公诉方没有达到法定证明标准的辩护活动。通过这种辩护活动，被告方既可能挑战公诉方证据的证明力或证据能力，也可能说明公诉方的证据没有达到“事实清楚”“证据确实、充分”的证明标准，裁判者对被告人实施犯罪行为存在合理的怀疑。在2014年福