【现货速发】科技法总论

一、科技法学的研究对象
科技法学是以科技法及其法律实务这一特定的社会现象及其规律作为研究对象的法学学科。
科技法是一门新兴的部门法，是我国社会主义法律体系的重要组成部分。它是随着我国科技体制改革的不断深入、科学知识地位的愈加重要、技术市场的发育以及科技自身的发展而产生和发展的，是从传统的部门法（如民商法、行政法、经济法、刑法等）中分离出来而形成的独立的新型部门法。科技法学即以科技法及其法律实务作为的研究对象（主要以本国的科技法治实践为研究范围），因而是我国法学领域的一门新兴法学学科。
科技法学作为一个部门法学，其研究范围相当广泛，内容相当丰富。具体而言，至少包括以下几个方面：
（1）任何部门法学都有其相应的基础理论，而不限于注释或阐明现行法律条文的含义。相应的法律基础理论是指导该部门法学发展的基础；如果没有丰富的基础理论，则很难成为一门独立的法学“学科”。所以，科技法学必须研究科技法的原理，主要内容包括科技法的概念、指导思想、立法目的、任务、功能和价值、基本原则、法规范体系、科技法与其他部门法的关系等基本问题。
（2）科技法学要研究纵向的科技法律制度。科技创新是一个从研究主体、立项、研发过程、生产出知识技术产品、知识技术的应用和市场交换等纵向逐步展开的过程，这一过程的每一个环节都需要法律来规制。纵向的科技法律制度可分为：①科技研发法律制度，包括研究开发机构的管理制度、研究开发人员的管理制度、研究开发项目管理制度、科技投入法律制度、大型科研设备的共享、科研信息情报管理制度、计量和标准化法律制度等；②科技成果法律制度，包括科技成果权属制度、科技成果的评价制度、促进科学技术成果转化法律制度、科技成果的知识产权保护制度、科技奖励法律制度等；③科技市场与合作法律制度，包括技术市场管理制度、国内技术合同法律制度、国际技术贸易法律制度、国际技术合作法律制度等。
（3）科技法学要研究横向的科技法律制度。科技法是领域法，可把科技法律规范横向地划分为调整工业科技领域、农业科技领域、新兴的高技术领域等规范子系统。由此，横向的科技法律制度主要包括企业科技进步法律制度、农业科技进步法律制度、新兴的高科技领域科技法律制度。随着当代科技日新月异、突飞猛进，高新技术不断涌现，相应地，实践强烈呼唤着新兴的高科技领域科技法律制度的不断产生和发展，诸如信息网络技术法律制度、生物技术法律制度、新能源与可再生能源法律制度，以及海洋技术、航空航天技术、纳米技术、人工智能等方面的法律制度。
（4）科技法学要研究科技争议的解决机制，并类型化地分析违法犯罪行为的相应法律责任。科技争议的解决机制可分为：①国内科技争议解决机制，如行政处理、仲裁、民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼等；②国际科技争议的解决机制，如《关于争端解决规则与程序的谅解》《与贸易有关的知识产权协议》（《TRIPS协议》）等设定的争端解决机制等。科技法律责任则是指基于科技违法犯罪行为而依法产生的民事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任。
上述全部内容构成了科技法学理论的整体。一般将其划分为科技法总论和分论两大部分。本书只研究总论部分。
在研究科技法及其法律实务问题时，以下几点是应予注意的：
，科技法律规范不仅现在有，过去甚至古代都有如我国的周朝法律就有“同姓不婚”的规定；秦朝的法律形式“程”是关于审计类的法律规范，“课”是关于计量标准类的法律规范；汉朝就有田令、水令、胎养令等科技法律规范等。；不仅我国有，外国也有。这就需要对现行的和历史的、本国的与外国的科技法律规范进行多方位的比较研究，从中概括出科技法发展的规律并吸取其中有益的营养，以做到古为今用、洋为中用，尤其要发掘中国文化传统中的优秀的成分。
第二，科技活动越来越呈国际化趋势，随科技及其产业的国际化趋向而不断呈现出国际性的特点，因而调节跨国科技活动的科技法，其国际性趋势日趋加强。双边或多边的国际科技合作协定、国际技术转让中形成的制度和惯例、全球性的国际组织（包括联合国及其有关机构）、区域合作组织、多国集团等协商通过的协定或条约等，毫无疑问都应当纳入科技法学的研究范围，而且对这些内容的研究应越来越占据较重的分量。
第三，科技法是新兴的部门法，是传统法学与诸多自然学科等交叉而成的。这决定了科学技术法律规范具有很强的专业性、技术性特点。由此就需要借助于其他相关学科的专业知识和技能来开展科技法学研究，科技法学的研究手段也因此呈现社会科学方法与自然科学方法交互运用的综合性特点。
第四，科技法律规范的存在形式分散。我国现行的科技法律规范，除了集中存在于《民法典》《科技进步法》《促进科技成果转化法》《专利法》《国家科学技术奖励条例》和《计算机软件保护条例》，以及有关生物工程、核能、机电、工程技术等领域的立法之外，许多科技法律规范还散在于《宪法》《劳动法》《经济法》《行政法》《环境法》等立法之中。这些科技法律规范无疑都属于科技法学的研究范围。因此，研究科技法学的视野应该开阔些。
第五，静态的科技法律规范固然是我们研究的对象，科技法律规范的动态运行，比如科技法律规范的制定、科技法的执法和司法等科技法治实践也是研究的重要内容而不能忽视。
总之，科技法学既要研究科技法律规范，又要研究相应基本理论；既要研究现行的科技法，又要研究已成为历史的科技法；既要研究本国的科技法，又要研究外国的科技法。作为一门新兴的法学学科，由于没有长期的学术积淀，其理论构筑的任务是极为繁重和相当艰巨的。正因为科技法学具有开拓性和挑战性，所以它正激励着我们在前人的成果基础上致力于我国科技法学理论的不断发展、完善和日益繁荣。
二、科技法学的研究方法
科技法学的研究方法是发展和完善科技法学必须注意的问题。作为法学的一个子系统，科技法学的研究无疑受到法学乃至一般社会科学研究方法的指导。不过，由于科技法调整科学技术创新活动，而这一进程始终贯穿着科学技术发展的特有规律，所以，科技法包含着一定的自然规律成分，由此，科技法学研究除遵循法学和其他社会科学的方法外，还必须借鉴自然科学、技术科学的研究方法。概言之，科技法学有其特有的研究方法。
（一）辩证唯物主义和历史唯物主义是开展科技法学理论探索的根本方法马克思主义的辩证唯物主义和唯物史观，是科学的世界观和方法论的统一，是人类认识世界和改造世界的锐利思想武器，对于包括科技法学在内的所有科学和学科的研究都具有普遍的指导意义。研究科技法学以辩证唯物主义和历史唯物主义为根本方法。只有这样，才可能对科技法这一社会现象及其运行和发展规律作出科学的阐释。首先，坚持彻底的唯物主义观点。从马克思主义唯物史观出发，我们就会发现科技法这一客观社会现象的出现并不是偶然的，它是科技成为生产力而渗入社会生活诸多领域，引起社会关系发展变化从而使社会对法律提出新的需求的结果；科技法的发达程度是与科技进步程度密切相关的；科技法不仅与经济基础以及上层建筑的其他元素有密切联系，与生产力、科技以及自然现象也有千丝万缕的联系；科技法不仅有传统意义上的“定分止争”功用，而且在为生产力的发展开辟道路乃至直接推进生产力发展方面也有极大的功用；科技法作为一种法律，不能不受具体国情的制约，但科技的国际化趋向、科技为全人类服务而成为人类共享资源的本性，也对科技法有着极为深刻的影响，如此等等。其次，坚持运用发展的观点、相互联系的观点、全面的观点来看待具体的问题，从而得出符合实际的结论。任何先验的、经院式的、僵死凝固不变的、教条式的理论观点，或者孤立的、片面的看问题的方法，都不可能得出符合事实的科学结论。一切从实际出发，具体问题具体分析，实事求是，是马克思主义、思想的活的灵魂。一切结论都应当根源于社会现实生活，实践出真知，实践是检验真理的标准。任何科学的一般性的原理都不能代替对具体问题的深入研究所得出的具体结论。科技在发展，社会在发展，整个法律体系在发展，科技法和科技法学是中国特色社会主义法治建设洪流的弄潮儿，与时俱进地不断深入发展。
（二）常见的社会科学研究方法在科技法研究中的运用
（1）法律注释方法。运用注释的方法来研究法律，可谓源远流长。在我国，东汉经学大师马融、郑玄曾为汉律作章句注释，成为对汉律的权威性解释。晋代的张斐、杜预注释法律的著作也流芳后世。唐代的长孙无忌等人的《唐律疏议》是对唐《永徽律》的逐条解释。近代西方，从罗马法复兴时起，以注释的方法研究法律开创了“注释法学”之流派。
法律规范是从社会现实的大量行为中概括出来的抽象性的行为规则，而且，法律规范的表达包括了许多“法言法语”（法律专用术语），从而具有抽象性和概括性；法律具有相对的稳定性，而现实生活则变动不居，为了准确地理解法律规范的含义和正确地实施法律，使一般性的行为规范适用于五彩斑斓的现实生活，使概括性的法律规范适应变化的社会现象，需要对法律作出必要的解释。因此，注释法律既是法学研究的一项任务，也是法学研究的一种方法。注释方法是科技法学研究的主要方法之一，除了上述的必要性，还因为科技法包含许多科技专门知识、科技规律等不易被理解的情况。
（2）比较方法。有比较才会有鉴别。用比较方法研究科技法，包括对不同国家和地区的科技法进行比较，即通常所称的“横向比较”；对一个国家不同历史时期（如近代与现代、第二次世界大战前和第二次世界大战后）的科技法进行比较，即所谓的“纵向比较”。
当前，对不同国家和地区科技法进行“横向比较”的意义重大。其理由如下：一是当代科技革命的浪潮席卷全球，国际科技交流与合作广泛展开，而且诸多现象（如互联网、人工智能、生物科技、航空航天技术、深海技术等）具有国际性，我们所处的时代面临同样的难题，迫切需要协调统一去应对。二是近代文明之花始开于西方，科技法发达于西方，现代意义的科技法学也起步于西方。我国科技立法起步晚，科技法广泛借鉴了发达国家的立法成果，我国理论界对科技法的研究也很不成熟。西方法学家们所采用的研究方法无疑也属于人类创造的知识财富，我们应当像对待其他西方文明一样，根据洋为中用的原则，去其糟粕，取其精华，加以借鉴和吸收。为了加速我国的科技法制建设，使我国有关科技立法在根基于中国特色的同时，做到与国际有关立法的衔接，就应当及时了解、借鉴和吸取外国的经验。
（3）历史研究法。这里的历史研究法是指考析科技法条文的历史渊源、沿革关系和现状，必要时还要进行前瞻性的预测，把握科技法的发展动向。科技法总是在一定的背景下制定的，了解制定科技法的背景，有利于领会现行科技法的立法精神。科技法具有相对的稳定性，一经制定就要在相当长的时期内实施。因此，分析国家未来的形势与发展需要，有利于使科技法内容与时俱进，从而保持科技法的生命活力。
（4）案例分析法。案例分析法（Case Analysis Method）由哈佛大学于1880年开发完成，后被哈佛商学院用于培养高级经理和管理精英的教育实践，逐渐发展为今天的“案例分析法”。这里的案例分析法是指运用典型的科技纠纷案例研究科技法理论的方法。科技法学是一门实践性很强的应用学科，科技法理论只有在具体运用中才能得到检验、丰富和发展。运用典型案例研究科技法规定，以案释法，既可以牢固地掌握科技法理论，也可以检验科技法理论的正确性，还可以通过疑难、复杂案例去发展、丰富科技法理论。
（5）调研和实证研究方法。调研和实证研究是作为对经院研究的否定而出现的。通过社会调查收集各种素材、数据、经验，了解各种实践过程、结果及其相关因素，搞清世情、国情、民情、历史和文化传统，从而综合各种因素对特定问题进行研究，是从事法学研究乃至从事其他社会科学研究普遍采用的方法，科技法学研究也应经常采用这种方法。
科技法学研究所要进行的社会调查的内容是极为广泛的。主要包括：科技法发展的现状与评估；科技进步的障碍以及排除障碍的条件；科技发展对法律的客观要求以及现有法律的缺陷；完善科技法的途径、方式、步骤及其社会事实依据和社会机制；科技发展的战略、重点领域、规划和部署；科技法对推动科技进步的实际社会功效及其改进方略；科技法运行的机制以及相关社会因素的评估；科技法与其他法律之间、本国科技法与国际社会的科技法之间的衔接与冲突，以及产生冲突的社会背景及其对现实社会的影响；等等。
尽管法律、法规的产生并不像物质产品的生产那样，由工厂、车间生产，更不能在实验室中产生，它只能以社会为“工厂”和“实验室”，但就一部分科技法律规范而言却有其特殊性。因为，某些科技法律规范实际是技术规范的法律化，如对科技产品质量的技术标准限定、对环境质量的技术限定和监测、技术检测的方法与标准、对发明创造的技术评估标准、对药品的毒性限定标准等一类法律规范，其产生便不能不与实验室或工厂有关。所以，科技法学的有些研究便不能不与有关科技实验室和科技产品的生产车间发生密切联系，这也正是科技法学作为法学与自然科学的交叉学科的证据之一。司法实务中，许多科技争议的事实判断和法律解决就有赖于具有法律效力的科学鉴定或者技术鉴定。
不仅如此，许多科技法也是社会实验的结果。一个规范性科技法律文件的诞生，往往是相应政策经试验而日趋成熟的结果，相应科技政策的运行，实际上可以看作科技法的前期社会实验。至于不同地方政权机关依据本地情况制定和实行的地方性政策或法规，就全国范围来说，也可以看作不同条件下有差异的政策或法规的分组对照实验。科技法学研究不仅应当重视对这种社会实验的调查和总结，而且可以在科技法理论指导之下进行这种社会实验，加强社会实验的自觉性，使科技法学研究和科技法的社会实验互相促进，相得益彰。
（三）自然科学研究方法
科技法学的研究除了应用上述方法外，还应当广泛吸收和运用自然科学的研究方法，它们都可供我们用来研究科技法理论。其中，诸如以“老三论”（系统论、信息论、控制论）一般系统论是研究系统的一般模式、结构和规律的学问，它研究各种系统的共同特征，用数学方法定量地描述其功能，寻求并确立适用于一切系统的原理、原则和数学模型，是具有逻辑和数学性质的一门科学。控制论是研究动物(包括人类)和机器内部的控制与通信的一般规律的学科,着重于研究过程中的数学关系。信息论是运用概率论与数理统计的方法研究信息、信息熵、通信系统、数据传输、密码学、数据压缩等问题的应用数学学科。和“新三论”（耗散结构论、协同论、突变论）耗散结构论认为，一个远离平衡态的非线性的开放系统（不管是物理的、化学的、生物的乃至社会的、经济的系统）通过不断地与外界交换物质和能量，在系统内部某个参量的变化达到一定的阈值时，通过涨落，系统可能发生突变即非平衡相变，由原来的混沌无序状态转变为一种在时间上、空间上或功能上的有序状态。这种在远离平衡的非线性区形成的新的稳定的宏观有序结构，由于需要不断与外界交换物质或能量才能维持，因而称其为“耗散结构”（dissipative structure）。耗散结构理论关键词有远离平衡态、非线性、开放系统、涨落、突变等。协同学亦称协同论，是研究不同事物共同特征及其协同机理的新兴学科，是十几年来获得发展并被广泛应用的综合性学科。它着重探讨各种系统从无序变为有序时的相似性。协同论的创始人哈肯说过，他把这个学科称为“协同学”，一方面是由于我们所研究的对象是许多子系统的联合作用，以产生宏观尺度上结构和功能；另一方面，它又是由许多不同的学科进行合作，来发现自组织系统的一般原理。突变论是研究自然界和人类社会中连续渐变如何引起突变或飞跃，并力求以统一的数学模型来描述，预测并控制这些突变或飞跃的一门学科。它把人们关于质变的经验总结成数学模型，表明质变既可通过飞跃的方式，也可通过渐变的方式来实现，并给出了两种质变方式的判别方法，它还表明，在一定情况下，只要改变控制条件，一个飞跃过程可以转化为渐变，而一个渐变过程又可转化为飞跃。突变论认为，事物结构的稳定性是突变论的基础，事物的不同质态从根本上说就是一些具有稳定性的状态。在严格控制条件的情况下，如果质变经历的中间过渡状态是不稳定的，它就是一个飞跃过程; 如果中间状态是稳定的，它就是一个渐变过程。为代表的现代科学方法逐步被引入包括科技法学在内的法学领域，并且效果明显。
我们完全有充足的理由相信，自然科学研究方法在法学领域的运用之空间极为广阔，尤其是在诸多的新兴边缘领域，诸如隶属于科技法学的生命法律制度、网络法律制度、人工智能法律制度等，更是如此。
总之，关于科技法学的研究方法，唯物史观和唯物辩证法是总的方法；具体的方法则要注意法学一般研究方法和自然科学研究方法对科技法研究的综合运用。
三、科技法学的学科地位
（一）理论界的探索
在我国法学界，在“科技法学”尚未被普遍认同以前，人们曾以“科学法学”称之，其意为“研究科学技术对法律的影响及如何运用法律来调整和推动科学技术事业发展的一门新学科”杨国璋、金哲、姚永抗.当代新学科手册［M］. 上海：上海人民出版社,1985:526.。有的学者将科技法学等同于科学法学，称其为“一门研究对科学技术活动实行法律调节的学科，它是介于科学和法学之间的边缘学科”何勤华、徐永康.法学新学科手册［M］. 杭州：浙江人民出版社，1988：116.。人们立足于不同的视野、角度层次或纬度，对科技法学的内涵与外延认识不同，对“科技法学”就有“科技法（学）：法学对科技的传统瞭望”“科技（与）法学：科技与法学的联袂登场”“科技（的）法学：泛指科技与法学的对话”“科学·技术·法学·其他，即广域学科背景下科技法学多元素互动及组合”等不同的理解。芦奇.科技法学：广域学科背景下的概念研究［C］ ∥ 第五届科技法学论坛论文集,2007:58-61.
本书认为，首先，科技法学的内容，虽然离不开科学学、技术学，以及其他相关学科的理论支撑和借鉴，但是就科技法学总的品位而言，其应属于法学家族的成员。这是当前我国对科技法学学术性的通行见解。正如有的学者所言，“科技法学是我国法学领域近年来出现的一门新兴学科。它以科技法这一特定的社会现象及其规律作为自己的研究对象”罗玉中.科技法学［M］. 武汉：华中科技大学出版社,2005:1.。对这一概念的普遍认可，标志着我国“科技法学”已经迈入学科发展的逐步成型化与知识体系的不断系统化的门槛。其次，鉴于科技法律规范涉及诸多社会领域、科技法律规范包含着相当数量的技术规范，因而科技法学是一门新兴的交叉学科——法学与自然科学在科技领域的交叉，与传统的民法学、行政法学和刑法学等有着明显的差别。
（二）科技法的*官方定位
（1）与《科技进步法》（1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过)颁布和实施、国家科教兴国战略（中国于1995年宣布，决定实施科教兴国的战略）之确立和践行相适应，科学技术的规范化被提到了十分紧迫的议事日程之中，需要加强对科技法的理论研究。所以，在1997年以前，*把科技法学定位为法学二级学科。当时，不少重点大学和政法院校都为法学本科生开设了科技法学必修课。
（2）1997年国务院学位委员会和国家*调整了高等教育各大学科的二级学科（专业）结构，精简二级学科（专业）目录。在法学的二级（专业）中，将原有的宪法学、行政法学、科技法学三个二级学科合并为一个学科(专业)，即宪法与行政法学（含科技法）学科（专业）。其调整的原因，国务院学位委员会的一位委员解释说：“这次调整合并主要目的是为了扩大每个学科（专业）学生尤其是研究生的知识面；其次是原来的学科（专业）太分散，而当时一些高校教授的数量又很少，往往一个学科（专业）连一个教授也没有，无法申报硕士点或博士点，合并以后新的学科（专业）的教授数量会聚合，有利于研究生授权点的发展；今后师资队伍情况和客观需要变了，还可以再调整。”当时的决定是合情理的也是可行的：原某个学科一位教授连同另两个原学科中的副教授按照新的划分就达到了申报某学科（专业）硕士点的基本条件；原三个学科各与一位教授相结合，按新的划分就具备了申报某新学科（专业）博士点的基本条件，我国的研究生教育也获得了前所未有的发展。
（三）科技法学的学科地位前瞻
自从1997年*把科技法学作为法学二级学科——宪法与行政法学（含科技法）学科（专业）之下的次级部门法学至今，科技法学在我国法学学科中的地位不仅没有得到强调而且还被弱化了。因为在高等院校，学科建设与发展是同学科点的设置密切相关的。许多大学关心的是能否增加高层次学位学科授权点，至于该学科研究与发展真正的意义和价值等专业性问题，则不是首要考虑的问题。一个学科的建设与发展及学位授权点的设置，则直接影响到现实社会对学科的认可。“名不正，则言不顺”，科技法学没有应有的学科地位，因而就没有很好的生存发展的平台和机会。
随着我国科教兴国战略的实施和依法治国方略的推进，科学技术是生产力的观念日渐深入人心，科学技术在一国综合国力重要地位的不言而喻和愈发突出，再加上科技工作特殊的内在规律性、科技法律关系的复杂性等都对建设和发展科技法学科提出了愈发急迫的需求。由此，未来我国的科技法学科的建设与科技法学研究只能加强，不能削弱。可以想见，随着科技立法的不断完善和丰富在日本，仅由科学技术厅编纂的《科学技术六法》即收有科技法规282个，日文本达1342页，目前已由我国科技文献出版社出版的中译本也达943页。如果将通商产业省、农林水产省、运输省、文部省等所编的“六法”中的科学技术法也算进去，其数量更是大得惊人。美国的科技法相对为发达。自第104届国会以来，美国仅与基因有关的法案便已有100多个。欧美其他发达国家也有数理相当可观的科技立法，科技法及其事务的研究也越来越急需。科技法理论研究与专门人才培养已成为全球性的热潮。我国科技法学的复兴，使命在肩、任务艰巨，对于科技法律工作者和广大科技法学研究者来说既是机遇也是挑战。我们要坚持理论自信、文化自信，为建设具有中国特色、中国风格、中国气派的科技法学发奋努力，我国的科技法学春天正在来临！

在当今社会，科学技术作为*生产力的地位越来稳固；另一方面，科学技术又是双刃剑，如果科学技术使用不当则会产生副作用。科学技术法（简称科技法）就是尽*限度发挥科学技术的积极作用而抑制其副作用的法律——调整科技活动领域社会关系的法律规范的有机统一体。与传统的民法、刑法、行政法不同，它是按照社会生活领域的标准从一国的法律体系划分而出的独立的部门法。 本书对科技法的概念和特征，科技法的历史发展、渊源和体系，科技法的指导思想、目的和任务，科技法的功能和价值，科技法的基本原则，科技法的运行等基本原理，以及基础行业和高科技领域科技法律制度，科技研发法律制度，科技成果法律制度，科技市场与合作法律制度，科技争议的解决等方面的内容进行了详细、富有见地的阐述。