【现货速发】输血感染病毒侵权责任实证研究

　　输血感染病毒侵权责任是各国侵权法关注的重要议题。本书以我国该领域224个司法案例为依据进行文本式实证研究，与我国《侵权责任法》第59条对输血感染病毒致害的规定进行比较后得出：法院判决在多方面与法条文义不一致。本书结合他国对输血感染病毒侵权的处理，致力于探讨这些不一致的缘由及症结所在，试图对未来的立法修订和司法实践提供一般性的指导。本书的亮点是以实证研究推动理论研究进展，以学术研究创造政策应用价值，对理论研究和实务运作都有重要的参考意义。

　　董春华，1980年11月生，山东青岛人，华东政法大学副研究员，法学博士、博士后。主要研究方向为：比较民商法、比较法基本理论。出版译著：《美国法的时代》（法律出版社2009年版）、《产品责任法》（中国政法大学出版社2012年版）、《美国侵权法：程序与实质》（合译，北京大学出版社2014年版）；专著：《中美产品缺陷法律制度比较研究》（法律出版社2010年版）、《缺陷医疗器械侵权责任实证研究》（法律出版社2013年版）。先后在《比较法研究》《法学》《现代法学》等刊物发表侵权法、产品责任法、比较法论文、译文30余篇。主持项目：国家社科基金青年项目"缺陷医疗器械侵权责任实证研究"（2010年）、央财项目"美国产品责任法中的生产商售后义务研究"（2012年）、司法部国家法治与法学理论青年项目"产品自身损害赔偿研究"（2013年）以及上海市哲社规划课题一般项目"输血感染病毒侵权责任实证研究--以上海、河南为研究对象"（2014年）。

引言

章输血感染病毒侵权责任主体及责任分担

节输血感染病毒侵权责任主体及责任分担的数据统计

一、输血感染病毒侵权责任主体的数据统计

二、《侵权责任法》实施前后输血感染病毒侵权责任分担的数据统计

第二节输血感染病毒侵权责任主体及责任分担的“立法”规定

一、《侵权责任法》规定的输血感染病毒侵权责任主体

二、《侵权责任法》规定的医疗机构与血液中心承担责任的样态

第三节连带责任的正当性及其对司法实践的影响

一、医疗机构与血液中心承担连带责任的正当性

二、《侵权责任法》第59条对司法实践的影响

第二章输血感染病毒侵权责任归责原则

节输血感染病毒侵权责任归责原则的数据统计

一、《侵权责任法》实施前司法实践中输血感染病毒侵权责任的归责原则

二、《侵权责任法》实施后司法实践中输血感染病毒侵权责任的归责原则

三、《侵权责任法》实施前后统计数据的比较分析

第二节《侵权责任法》第59条输血感染病毒侵权责任归责原则之分歧

一、《侵权责任法》第59条之前输血感染病毒侵权责任归责原则的统一性

二、《侵权责任法》第59条输血感染病毒侵权责任归责原则的分歧

第三节输血感染病毒侵权责任无过错责任是否有优势：对无过错责任说的回应

一、关于举证规则

二、关于抗辩事由

三、关于诉讼时效

第四节《侵权责任法》第59条输血感染病毒侵权责任为过错责任的依据：对过错责任说的回应

一、血液和输血的特殊性

二、“不合格”血液与“缺陷”药品、消毒药剂、医疗器械存在本质区别

三、《侵权责任法》第59条的立法目的

四、法院在输血感染病毒侵权责任中适用《侵权责任法》第59条的目的

五、《侵权责任法》第59条的立法初衷及功能：本书观点

第三章输血感染病毒侵权责任举证规则

节输血感染病毒侵权责任举证规则的数据统计

一、《证据规定》实施前输血感染病毒侵权责任举证规则的数据统计

二、《证据规定》实施后、《侵权责任法》实施前输血感染病毒侵权责任举证规则的数据统计

三、《侵权责任法》实施后输血感染病毒侵权责任举证规则的数据统计

第二节《侵权责任法》对举证责任倒置规则的弱化

一、医疗侵权责任举证责任倒置的规定

二、《侵权责任法》对举证责任倒置规则的弱化

第三节法院医疗纠纷审判指导意见

一、“谁主张，谁举证”

二、未明确血液不合格、输血与损害因果关系的举证责任主体

三、举证责任倒置规则

四、《侵权责任法》实施前夕相关法院的状况

五、各种模式的比较和分析

第四节司法缘何未服从立法目的

一、《侵权责任法》条文设置之漏洞所致

二、我国法律规范性文件效力和位阶的混乱所致

三、采血、输血的专业性和输血致害的严重性所致

四、立法条文之制定未充分考虑司法实践对类案的态度

第四章输血感染病毒侵权责任发展风险抗辩

节输血感染病毒侵权责任发展风险抗辩的数据统计

一、“法律规定”导致的发展风险抗辩

二、窗口期导致的发展风险抗辩

三、其他与发展风险抗辩有关的情形

第二节产品责任发展风险抗辩和医疗技术发展风险抗辩

一、产品责任法发展风险抗辩

二、医疗技术发展风险抗辩

第三节输血感染病毒侵权责任适用发展风险抗辩的合理性分析

一、血液与血液制品存在差别

二、输血感染病毒的风险无法消除只能降低

三、《侵权责任法》第59条的文义不能排除输血适用发展风险抗辩

第四节输血治疗知情同意书的法律效果

一、输血治疗知情同意书的法律性质

二、输血治疗知情同意书的法律效力

第五节输血感染病毒所涉发展风险抗辩的解释论无过错输血致害的救济路径：代结论

一、无过错输血致害救济的现存路径

二、基金救济路径的正当性

三、如何构建无过错输血的救济基金

参考文献

附录标本案例

后记

　　输血感染病毒侵权责任是各国侵权法关注的重要议题。本书以我国该领域224个司法案例为依据进行文本式实证研究，与我国《侵权责任法》第59条对输血感染病毒致害的规定进行比较后得出：法院判决在多方面与法条文义不一致。本书结合他国对输血感染病毒侵权的处理，致力于探讨这些不一致的缘由及症结所在，试图对未来的立法修订和司法实践提供一般性的指导。本书的亮点是以实证研究推动理论研究进展，以学术研究创造政策应用价值，对理论研究和实务运作都有重要的参考意义。

　　董春华，1980年11月生，山东青岛人，华东政法大学副研究员，法学博士、博士后。主要研究方向为：比较民商法、比较法基本理论。出版译著：《美国法的时代》（法律出版社2009年版）、《产品责任法》（中国政法大学出版社2012年版）、《美国侵权法：程序与实质》（合译，北京大学出版社2014年版）；专著：《中美产品缺陷法律制度比较研究》（法律出版社2010年版）、《缺陷医疗器械侵权责任实证研究》（法律出版社2013年版）。先后在《比较法研究》《法学》《现代法学》等刊物发表侵权法、产品责任法、比较法论文、译文30余篇。主持项目：国家社科基金青年项目"缺陷医疗器械侵权责任实证研究"（2010年）、央财项目"美国产品责任法中的生产商售后义务研究"（2012年）、司法部国家法治与法学理论青年项目"产品自身损害赔偿研究"（2013年）以及上海市哲社规划课题一般项目"输血感染病毒侵权责任实证研究--以上海、河南为研究对象"（2014年）。

　　在任何国家，人均会因为这样或者那样的原因而生病，完全不生病的人是根本不存在的，也是不可能的。一方面，基于遗传学方面的原因或者基于其他方面的原因，一个人一生下来就可能疾病缠身，身体官能或者精神官能可能存在这样或者那样的问题。另一方面，即便一个人在出生时健健康康、无病无痛，从出生之日起到死亡时止，也不可能一辈子不生病。因为，在其一生中，他的身体官能和精神官能均会面临各种各样的危险，包括内在危险和外在危险，使其身体官能和精神官能不堪重负，并终成为病人。不同的是，某些人生病的次数要多一些，或生病的时间要长一些，或生的病要严重一些，等等。因此，在生病方面，所有人均是平等的，而在生病的频率、期限或者程度等方面，人与人之间则存在差异。

　　有些人生病时，未必一定会到医院、其他医疗机构（以下统称为医疗机构）接受医师的诊疗，此时，便无所谓因为输血感染而遭受损害的问题，医疗机构也无所谓因为输血感染而要对病人承担损害赔偿的责任问题。但是，一旦某人因为生病而到医疗机构就诊，就有可能面临遭受损害的问题，医疗机构也可能面临医疗损害赔偿责任的承担问题。如果医师在诊疗他人的疾病时没有尽到合理的注意义务并因此导致他人遭受损害，在医师的过错行为与他人遭受的损害存在因果关系的情况下，医疗机构应当就其医师实施的过错行为对他人承担赔偿责任。此时，它们所承担的赔偿责任或者是违约责任，或者是侵权责任，或者是违约责任和侵权责任的竞合。张民安著：《侵权法上的作为义务》，法律出版社2010年版，第694~697页。

　　问题在于，如果某人因为生病而到医疗机构寻求医师的诊疗，在接受诊疗时，医师将感染了某种病毒的血液输入他人的体内，是否能够要求医师所在的医疗机构对其遭受的损害承担赔偿责任，医疗机构是否应当对其遭受的损害承担赔偿责任？如果能够要求医疗机构对其遭受的损害承担赔偿责任，究竟是要求医疗机构对其遭受的损害承担过错责任，还是要求医疗机构对其遭受的损害承担无过错责任？在要求医疗机构对其遭受的损害承担赔偿责任时，医疗机构是否能够借口受感染的血液是由血液中心供应的理由而拒其遭受的损害承担赔偿责任？

　　对于这样的问题，在我国《侵权责任法》制定之前，立法者并没有做出明确的回答；而在《侵权责任法》制定之后，立法者虽然做出了回答，但是，他们的回答似乎也不清不楚、不明不白，至少在我国的许多民法学者和法官看来是如此。

　　一、《民法通则》在表面上适用于血液感染案件

　　在我国，虽然立法者早在1986年就已经制定了《民法通则》，但是，在这一部具有重大意义的法律中，他们并没有对血液感染引起的侵权责任制度作出特别规定。因为，在《民法通则》第六章"民事责任"第三节"侵权的民事责任"中，我国立法者仅仅对几种特殊的侵权责任制度作出了规定，诸如侵害他人财产权的侵权责任（《民法通则》第117条）、侵害他人知识产权的侵权责任（《民法通则》第118条）、国家就其机关或者机关工作人员的侵权行为承担的侵权责任（《民法通则》第121条）和产品责任（《民法通则》第122条）。

　　然而，虽然《民法通则》没有直接对血液感染引起的侵权责任作出明确规定，但病人因为输血而感染某种病毒时，仍然能够根据《民法通则》的规定要求医疗机构对其遭受的损害承担赔偿责任，因为，《民法通则》第106条和第119条均保护他人的身体权、健康权和生命权免受医疗机构的侵犯。《民法通则》第106条规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《民法通则》第119条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

　　当医疗机构将感染病毒的血液输入病人的体内时，当然违反了《民法通则》第106条的规定，因为一方面，在给病人输血时，它们既违反了对病人所承担的暗含契约义务，也违反了对病人所承担的法定义务；另一方面，它们违反契约义务和法定义务的行为导致他人的人身遭受了损害。当医疗机构将感染病毒的血液输入病人的体内时，应当根据《民法通则》第119条的规定赔偿病人所受到的损害，因为，在医疗机构将感染病毒的血液输入他人体内时，他人的健康遭受了损害，在他人因此而死亡时，他人的生命权也遭受了损害。

　　二、国务院《医疗事故处理办法》将《民法通则》相关规定架空

　　在理论上，如果病人因为血液感染而遭受了损害，他们当然有权要求医疗机构对其遭受的损害承担赔偿责任，医疗机构也应当对其病人因血液感染而遭受的损害承担赔偿责任。但实际上，在相当长的一段时期内，此种理论上的可能性是不存在的，在他人因为血液感染而遭受损害时，他人所遭受的损害根本无法得到赔偿，医疗机构根本无须对他人遭受的损害承担赔偿责任，即便《民法通则》的规定明白无误、言之凿凿，它也无法对他人提供现实的保护。

　　问题出在什么地方？问题出在国务院于1987年颁布的行政规章《医疗事故处理办法》和地方各级法院对《民法通则》相关规定的排除。1987年6月29日，国务院发布了《医疗事故处理办法》。《医疗事故处理办法》共6章29条，分别对总则、医疗事故的分类和等级、医疗事故的处理程序、医疗事故的鉴定和医疗事故的处理等问题作出了规定。由于国务院的《医疗事故处理办法》遭到了社会公众尤其是病人的强烈反对，国务院不得不在2002年2月20日正式废除了《医疗事故处理办法》，并且以《医疗事故处理条例》取而代之。国务院的《医疗事故处理条例》共7章63条，分别对总则、医疗事故的预防与处置、医疗事故的技术鉴定、医疗事故的行政处理与监督、医疗事故的赔偿等内容作出了规定。

　　虽然《医疗事故处理条例》在某些方面不同于《医疗事故处理办法》，但是，《医疗事故处理条例》实际上也是"换汤不换药"。无论是《医疗事故处理条例》还是《医疗事故处理办法》，它们的目的是完全一致的，即保护医疗机构的利益，防止它们因其过错行为引起的对病人的损害承担赔偿责任。之所以这样讲，其原因有二：其一，这两个行政规章均规定，仅在医疗机构的行为构成医疗事故的情况下，医疗机构才对病人遭受的损害承担赔偿责任，如果它们的行为在性质上不构成医疗事故，则即便行为严重侵犯病人的利益，也不对病人遭受的损害承担赔偿责任；其二，医疗机构的行为是否构成医疗事故，判断者并不是法院或者法院成立的司法鉴定机构，而是卫生行政部门成立的医疗事故技术鉴定委员会或者医学会成立的医疗事故技术鉴定委员会。

　　在病人因为医疗侵权纠纷而与医疗机构发生纠纷时，如果病人向法院起诉，要求法官责令医疗机构对其遭受的损害承担赔偿责任，法官在相当长的一段时期内均会置《民法通则》的相关规定于不顾，直接适用国务院的这两个行政规章，除了导致国务院的行政规章取代全国人大的法律外，还导致了病人的利益被大范围牺牲的问题。更加激化了社会矛盾，使医患关系在相当长的一段时期内空前紧张。

　　就输血感染问题而言，虽然《医疗事故处理办法》没有对这样的问题作出规定，但是，实际上它否定了医疗机构就其输血感染行为引起的损害对他人承担的赔偿责任，因为即便医疗机构将感染病毒的血液输入他人体内，并因此导致他人健康权遭受损害，它们的输血行为也不构成该办法所规定的医疗事故。《医疗事故处理办法》第2条规定，只有直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的诊疗行为才构成医疗事故，输血感染显然不符合这样的标准或者条件。

　　虽然《医疗事故处理条例》第2条终放弃了《医疗事故处理办法》第2条所规定的医疗事故概念，并因此让输血感染有可能构成该条所规定的医疗事故，但是，在输血感染的问题上，它明确区分两种不同的情况即"无过错输血感染"和"有过错输血感染"。其认为在前一种情况下，医疗机构的行为不构成医疗事故，无须对病人遭受的损害承担赔偿责任，这就是《医疗事故处理条例》第33条（四）项的规定："无过错输血感染造成不良后果的，不属于医疗事故。"此条规定会让医疗机构几乎不就其输血感染行为引起的损害对病人承担赔偿责任，因为医疗机构输入病人体内的血液往往都是血液中心提供的，并不是它们自己供应的，在输血感染案件发生之后，它们能够凭借这一点轻易逃避自己的责任，并因此将责任推给血液中心。

　　三、《侵权责任法》第59条规定的侵权责任在性质上属于过错侵权责任

　　2009年12月26日，全国人大常委会通过了《侵权责任法》，除了对一般侵权责任制度作出了规定，也对众多的具体侵权责任制度作出了规定。其中重大的一个创新是，它在我国的民法史次将医疗损害赔偿责任看作一种独立的侵权责任制度，这就是《侵权责任法》第七章。

　　《侵权责任法》第七章的规定意义重大，除了对诸如医师的说明义务、警告义务以及医师过错责任的判断标准等作出了明确规定之外，该章的意义还有两方面：其一，彻底否定了行政机关和行政规章在医患纠纷当中所起到的作用，次明确认定，在医患之间发生了纠纷时，法官应当直接适用全国人大常委会所制定的法律即《侵权责任法》，不得再用各种各样的理由适用国务院的行政规章；其二，废除了国务院的《医疗事故处理条例》和《医疗事故处理办法》完全将天平倾向于医疗机构的做法，次在医疗机构和患者之间实现了利益平衡，既防止过分保护医疗机构的利益而严重牺牲病患者利益情况的出现，也防止了过分保护病患者的利益而牺牲医疗机构利益的情况出现。

　　此种利益平衡的表现是，在医患纠纷发生时，如果病患者向法院起诉，要求法官责令医疗机构就其过错诊疗行为引起的损害对自己承担赔偿责任，他们应当承担举证责任，证明医师在诊疗自己的疾病时存在过错，医疗机构无须承担举证责任，证明自己没有过错。如果病患者无法承担举证责任，证明医师有过错，则即便他们遭受损害，他们也不得要求医疗机构对其遭受的损害承担赔偿责任。在将诊疗过错的举证责任加给病患者时，《侵权责任法》也对此种规则设定了例外，在例外情况下，病患者无须承担举证责任，证明医师存在过错。《侵权责任法》明确规定，如果医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，或者伪造、篡改或者销毁病历资料，则推定它们有过错，应当对病患者遭受的损害承担赔偿责任，除非它们能够反证在行为时没有过错。

　　除了对其他的医疗损害赔偿责任作出了规定，《侵权责任法》第七章也对输血感染侵权责任制度作出了规定，即《侵权责任法》第59条。该条规定： 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

　　问题在于，《侵权责任法》第59条所规定的侵权责任在性质上究竟是什么责任，是过错侵权责任还是无过错责任？对此问题，不同的学者有不同的解读。某些民法学者认为，对于第59条所规定的侵权责任应当区别对待，即明确区分该条所规定的"药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷"所产生的责任和"输入不合格的血液"所产生的责任。在前一种情况下，行为人所承担的侵权责任在性质上属于产品责任、无过错责任；而在后一种情况下，行为人所承担的侵权责任在性质上则属于过错责任。而某些民法学者则认为，在理解第59条所规定的侵权责任性质时，人们无须做出这样的区分，而应当将两种统一对待，即无论是"药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷"所产生的责任还是"输入不合格的血液"所产生的责任，在性质上均属于无过错责任、产品责任。

　　关于这些民法学者的不同意见，董春华博士在其《输血感染病毒侵权责任实证研究》一书中做出了详尽的阐述，并且得出了自己的结论，即《侵权责任法》第59条所规定的"输入不合格的血液"所产生的侵权责任在性质上属于过错责任，不属于无过错责任。是什么导致董春华博士得出这样的结论？答案在于，坚持过错责任说之依据，并非第59条的文意理解，而是基于对该条的实质性解释。简言之，"不合格血液"与"缺陷药品、消毒药剂、医疗器械"存在本质区别，将输血致害纳入第59条的初衷是方便患者求偿及医疗机构与血液中心的责任分配和单向追偿。董春华博士的此种结论是准确的，论证也是严密的。

　　笔者完全赞同董春华博士的上述结论，认为该条所规定的血液感染侵权责任在性质上不属于无过错责任，而属于一般过错侵权责任。除了董春华博士所详尽阐述的各种各样的理由之外，笔者另外提供两个理由：

　　其一，该条所规定的侵权责任被置于《侵权责任法》第七章中，属于该章规定的"医疗损害责任"的组成部分。而该章规定的"医疗损害责任"在原则上属于一般过错责任，在例外情况下则属于过错推定责任。除了该章第58条规定的侵权责任在性质上属于过错推定责任之外，该章所规定的所有其他侵权责任在性质上均属于一般过错侵权责任，这就是该章第54条的明确规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当医师将感染病毒的血液输入到病人体内时，他们所实施的输血行为属于该条所规定的"诊疗活动"，因此，在有过错的情况下，医疗机构应当对病患者遭受的损害承担赔偿责任。

　　其二，判断医师在给病人输血时是否有过错，其判断标准并不是《侵权责任法》第57条所规定的标准，而是第59条自身所规定的一种标准。在民法上，在判断行为人所实施的致害行为是不是过错行为时，人们采取两种不同的判断标准，这就是合理注意义务的判断标准和达到某种确定效果的判断标准。

　　根据前一种判断标准，如果行为人在行为时尽到了一个有理性的人在同样或者类似情况下所能够尽到的注意义务，即如果行为人在行为时尽到了合理注意义务，则即便他们的行为引起了他人损害的发生，也无须对他人遭受的损害承担赔偿责任。反之，如果行为人在行为时没有尽到一个有理性的人在同样或者类似情况下所能够尽到的注意义务，即如果行为人在行为时没有尽到合理注意义务，他们应当就其行为引起的损害对他人承担侵权责任。在法国，此种判断标准被视为手段债的判断标准，它要求行为人尽力而为。张民安著：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第270页。此种理论除了在其他侵权领域适用之外，也在医疗损害赔偿责任领域适用，这就是我国《侵权责任法》第57条的规定，该条规定： 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

　　而根据后一种判断标准，无论行为人在行为时是否尽到了合理注意义务，如果他们的行为没有达到某种确定的效果，或者没有取得某种确定的结果，则他们的行为就构成过错，应当对他人遭受的损害承担赔偿责任。反之，如果他们的行为已经达到某种确定的效果，或者已经取得某种确定的结果，则他们的行为不会构成过错，无须对他人遭受的损害承担赔偿责任。此种判断标准被视为结果债的判断标准，它以行为人的行为明确达到某种确定的效果，或者取得某种确定的结果作为判断标