衡平法难题

　　本书所选文章均为探讨解决应用衡平法原则或方法悬而未决（unsettled）或未曾研究(unexplored)之难题。当今，衡平法仍是商业和个人交易的重要法律规制工具，也是法定监管信息披露框架（informing frameworks）。衡平法是一个逻辑清晰连贯和概念鲜明独特的整套法律制度，仍在继续发挥作为理论思考和方法论的功能（sense）。

　　文集中多篇文章采用了澳大利亚法院判例。法院仍然强调衡平法是鲜明独特和灵活重要的法源，且遵循先例。这意味着即便有时高等法院的判决存在争议，衡平法仍为解决衡平法难题提供有益参考。通过比较澳大利亚法院和英国上议院的判例，约阿希姆·迪特里奇（Joachim Dirtrich）和马克·李明（Mark Leeming）的论文评论了不当得利原则，从历史角度理解以衡平法理论和方法作为选择替代和更有解释力的优点。迪特里奇从宏观层面讨论了两国法院涉及的两个问题：一是对不当得利的观点，二是对非良知的衡平法理论和自由裁量救济。他发现，尽管看起来两国法院在处理上存在分歧，但追求同样的目标：法律的确定性、论证明晰和限制滥用一般性概念。通过深入比较分析，他还发现两国法院都没有完全与前述追求目标的方法论一致。马克·李明在宏观层面上讨论了不当得利较之衡平法上代位求偿的优点。他论述了不当得利原则的简洁分析框架难以解决牵涉多方复杂案情所致代位求偿问题。比较研究了澳大利亚和英国法院所用方法论异同后，波琳·瑞奇（Pauline Ridge）认为，总体上基于衡平法上共担责任（participatory liability）的判例法分析表明，违反信托和违反信义义务的共担责任方案与枢密院和高等法院的判决不符。

　　基于相关法律领域的历史发展过程，有两篇文章特地依托作者法律史专业知识写就。一篇是乔舒亚·盖茨勒（ Getzler）的文章讨论了转让未来财产权，另一篇是菲奥娜·伯恩斯（Fiona Burns）的文章论述了反阻碍衡平法赎回权原则。盖茨勒论证了制定法与衡平法的复杂互动，认为衡平法破坏了破产法精神。伯恩描述了反阻碍原则逐渐销蚀的过程，这一过程是由普通法和有关抵押功能与合同占支配地位的经济因素引致的。她指明英国、澳大利亚、加拿大、新西兰法院并未对此变化作出始终如一的反应，预言反阻碍原则即将消亡。

　　与此比较，马修·哈丁（Matthew Harding）在其文章中，从法哲学角度考虑了衡平法管辖权对家族血缘关系衰淡基础上的析产效期。对法院行使衡平管辖权时为何不考虑参与方未来所需进行析产，他提出了质疑，认为在制定法方案中，通常要考量参与方的未来所需。他提出了一个用于未婚情侣关系的分配准则，认为即使未婚情侣关系结束，该准则亦可要求双方彼此提供维持生计所需扶养（provide material support）。这就赋权法院考量未来所需行使衡平法管辖权，并可继续探索可能的非判例原则所限（nondoctrine constraints）行使管辖权。

　　衡平法上一些令人困惑的问题的生产与受信人和信托有关。詹姆斯·艾登尔曼（James Edelman）提出了处理信义义务的恰当基准问题，探讨了用信义法中所谓“自我交易规则”（self dealing rule）终止是否损害仅在自愿承诺时产生信义义务的争论。他认为，该原则较之不受拘信义关系的系列独特原则更好理解，适用产生不同后果的多种情势，因此，他的强加信义义务的“承诺标准”（undertaking test）依然未受触动，完好无缺。

　　吉米尔·格里斯特（Jamie Glister）解开了两个复杂又令人困惑的难题，一是归还信托基金的托管受信人义务范围，二是违反非托管受信人义务因果关系规则的适用。解决这两个难题就开释了因违反信义义务进行衡平赔偿救济的困惑。他的论文被英国、澳大利亚、加拿大和新西兰判例法持续引用。

　　根据布朗尼-威尔金森(Browne Wilkinson)法官在Westdeutsche Landesbank Gitozentrale v.Islington LBC案的判决，本·麦克法兰（Ben McFarlane）的文章思考了识别非明示信托的基础，并提出了此类信托发生成立的情景条件。他认为，普通法权利和衡平法权益保（所）有者（holder）必须已经获得利益上的权利，这种权利是基于同一事件和交易引起原告方利益受损（或者受拘相关义务）情况下获得，在产生利益的非明示信托结束之前，权利所有者必须知悉宣称影响他或她良心的事件。在近的澳大利亚案例法中，麦克法兰找到了支持其观点的此类信托和令人感兴趣的类比，这些类比附有Barnes v.Addy案中部分知悉接受责任的明确要求。他还在澳大利亚判例中找到支持其论点的论据，Lipkin Gorman v.Karpnale案就是解释此类非明示信托的好例子。米契尔·布莱恩(Michael Bryan) 也考察了非明示信托，特别是救济性推定信托。他厘清了具体情境中“救济性”（remedial）的含义，认为救济性推定信托恰当承认一直受阻于财产性权利破产牵连的不对称恐惧。他推荐了美国法学会的《返还法和不当得利重述》（第3次）［Restatiement(Third)of the Law of Restitution and Unjust Enrichment］，作为确定何时适合救济的示范。

　　后，安德鲁·贝尔特勒(Andrew Bulter)和蒂姆·米勒(Tim Miller)的文章分析了澳大利亚和新西兰无所不在的矛盾冲突，指出虽同为衡平法法域，但新西兰提供了更多判例法依据。

　　我们希望本书能够阐明衡平法的恒久意义（enduring relevance），以及通过比较和跨学科分析所得洞见（insights）。除本·麦克法兰的文章之外的所有文章，均被提交在2010年12月悉尼大学举办的专题研讨会讨论。西蒙娜·德格林（Simone Degeling）、芭芭拉·麦克唐纳（Barnara McDonald）、詹姆斯·彭纳（James Penner）、约翰·斯坦博斯（John Stumbles） 和尼古拉·博德 （Nicola Bodor）均对文章提出了有益建议。特此感谢罗斯·帕森（Ross Parson）商法、公司法和税法中心的支持，特别是工作人员亚当·布拉特（Adam Bratt）对此次活动的付出。同时，向理查德·哈特（Richard Hart）和哈特出版公司的所有人致谢。

　　吉米·格里斯特（Jamie Glister）

　　保琳·瑞芝（Pauline Ridge）

　　2011年8月

　　通过具体案例和判例，运用新的历史材料、比较视角和理论方法阐释了衡平法理论和方法的断层，也即是需要重新阐明的衡平法律规则。这些内容的写作者来自英国、澳大利亚、新西兰等国的律师和杰出学者，讨论了违反衡平义务（包括信义义务）的财产责任和个人责任、破产的衡平权利、非明示信托的创立、自我交易规则、家族破落中的财产分配、阻碍衡平赎回、不当得利的适宜性分析，还探讨了一些特定的问题如方法论、组织法。这些研究对于学者和实务者具有重要价值，也有助于中国的法官发展普衡平法规则。

　　杰米·格林斯特，澳大利亚悉尼大学副教授杰米·格林斯特（Jamie Glister）是衡平法与信托法的专家，著有《现代衡平法》、《衡平法难题》和《股权，信托和商业》等在学界具有一定影响力的作品。发表关于衡平救济、信托原则等方面的系列文章数十篇。

　　葆琳·瑞芝，澳大利亚国立大学副教授葆琳·瑞芝（Pauline Ridge）是国际知名的私法学者，已经在世界期刊《法律评论(季刊)》发表六篇文章。她发表的关于衡平法、代位和合同法的文章以及书的章节在普通法世界中被法官和评论员阅读并援引。她是2012年出版的《衡平法难题》的共同主编，与Joachim Dietrich教授合著有《私法中的从属责任》一书，都是极具影响力的作品。她关于宗教融资方面法律规则的研究是具有前瞻性和重要影响的。除此之外，她是商法中心的负责人也是澳大利亚和新西兰福利法组织的成员。在2013年她作为访问学者前往新加坡国立大学的亚洲法学院开展科研工作。

　　译者简介

　　宋丽珏，华东政法大学副教授，外语学院副院长。文学博士，法学博士后，硕士生导师。2012年度上海市优秀毕业生。主持并参与多个、省部级项目。 在各类期刊发表论文数十篇余篇，出版专著、译著八部。上海市法学会法律翻译学会会员，上海市科技翻译学会会员，上海市外文学会会员。

　　徐玮，复旦大学法学硕士，先后在上海海事法院、上海金融法院就职，现为上海金融法院高级法官。至今已审理涉外案件700余件，多次受邀参加国际论坛并作交流发言。2019年入选上海市法学会涉外法律人才库。

章英国和澳大利亚的不当得利与衡平原则对比
部分导言
第二部分高等法院中的不当得利与衡平法
第三部分上议院中的不当得利和衡平法
第四部分高等法院和上议院采用的理论方法差异
第五部分法院采用不同方式的原因
第六部分结论
第二章代位求偿、衡平法与不当得利
部分引言
第二部分澳大利亚和英国的分歧
第三部分Bofinger v.Kingsway Group案
第四部分“不当得利”与“显失公平”的作用
第五部分关于不当得利的趋同观点
第三章衡平法赎回权的阻碍：不断变化的衡平法干预
部分引言
第二部分20世纪前有关法律原则的发展
第三部分历史变迁和反阻碍原则
第四部分当代司法对待反阻碍原则的态度
第五部分结语
第四章未来财产权转让与优先权
部分基本问题：受让人的衡平法保护与保护债权人免受转让损害
第二部分衡平法上转让的实施
第三部分未来转让以及非占有性担保问题
第四部分优先权收回和“欺诈意图”
第五部分法定优先方案的重要延伸
第六部分“欺诈意图”与衡平法上的欺诈——犯罪意图问题
第七部分犯罪行为、评估优先权时的唯意志论与混合动机论
第八部分无力偿债前的新资金和往来账户
第九部分限制对优先权的管辖权：20世纪30年代
第十部分结语：新的法律，旧的故事？
第五章受信人“自我交易”规则
部分导言：信义义务与无能力
第二部分自我交易规则
第三部分总结
第六章参与违反信托或信义义务的责任承担
部分引言
第二部分学理差异
第三部分对先例的不同处理方法
第四部分提炼抗辩原则
第五部分对衡平法先例的深度思考
第六部分总结
第七章衡平补偿
部分引言
第二部分滥用信托财产
第三部分非托管信义义务
第四部分结论
第八章信托与明知：澳大利亚的经验
部分引言
第二部分积极规则
第三部分澳大利亚判例
第四部分结语
第九章家庭资产纠纷中衡平法适用的限制
部分绪论
第二部分理论限制（1）——矫正正义视角
第三部分理论限制（2）——有限集合的观点
第四部分结论：理论限制的超越
第十章推定信托：对救济理论的理解
部分绪论
第二部分制度性推定信托与救济性推定信托
第三部分法院财产令的替代——对人救济
第四部分动机和政策
第五部分确认“双方”和“三方”对物财产返还
第六部分结论
第十一章新西兰与新南威尔士衡平法之思考
部分绪论
第二部分“其他法律”的影响
第三部分惩罚性赔偿
第四部分违反信义义务损失的原因
第五部分禁反言
第六部分总结
索引