通过合意的纠纷解决
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作者赵旭东 著
出版社中国法律图书有限公司
ISBN9787519714741
出版时间2017-10
装帧平装
开本其他
定价26元
货号1201600856
上书时间2024-09-04
商品详情
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作者简介
赵旭东，西北政法大学民商法学院教授法学博士；西北政法大学民事诉讼法学科带头人民事诉讼法学硕士生导师组组长、民商事纠纷解决机制研究所所长；中国民事诉讼法学研究会理事主要研究方向为民事诉讼制度与理论、仲裁制度与理论、民商事纠纷解决机制出版专著2部，在《中国法学》《法学家》《法律科学》《法学杂志》等刊物发表论文30多篇。
目录
前言
一、研究背景和问题预设
（一）如何界定不同纠纷解决机制中的合意性因素？
（二）如何看待合意在纠纷解决中的地位？
（三）怎样的合意才具有正当性？
二、相关研究的考察
三、本书的研究方法和基本结构
第一章民事纠纷解决的一般问题
一、民事纠纷解决的基本理念与方法
（一）民事纠纷解决的基本理念
（二）民事纠纷解决的基本方法
二、民事纠纷解决的强制性机制与合意性机制
（一）强制性机制
（二）合意性机制
三、民事纠纷解决与司法公正
（一）司法公正的一般认识
（二）民事司法公正性的理解
第二章合意概念的溯源
一、基本语义分析
二、相关概念辨析
（一）合意的相关概念
（二）合意的基本形态
第三章合意性机制的基本问题
一、“合意”与“合意性机制”的区分
二、合意性机制的理论范畴
（一）合意的价值和意义
（二）合意的目的与动机
（三）合意的过程与形式
第四章合意性机制的历史类型
一、自发型合意性机制
二、压制型合意性机制
三、自主型合意性机制
第五章合意性机制的理论基础
一、道德理性学说
（一）中西方道德学说的比较
（二）作为习俗的道德理性
二、自力救济学说
（一）自力救济的现代复兴
（二）自力救济的理论界定
三、“私法自治”原则
（一）“私法自治”和“私权自治”
（二）权利的“自治”与“滥用”
四、“博弈论”和成本理论
（一）“囚徒困境”的隐喻
（二）成本理论的启示
五、交往行为理论
（一）语言的功能
（二）“理解”的意义
第六章合意性机制的正当性基础
一、事实与规范的效用
（一）事实
（二）规范
二、熟人情结的作用与局限
三、作为智慧的妥协
四、“自愿”与“强制”的辩证
第七章合意性机制运行过程的考察
一、直接交涉的合意
（一）协商与谈判
（二）合意契约
二、第三者促进的合意
（一）调解的促进
（二）仲裁的促进
（三）诉讼的促进
第八章一个样本的分析
一、通过合意解决纠纷与民事司法理念的转变
二、适当的强制与合意的促成
三、合意中的事实基础
四、合意中的法治需求
结论
附论：由多元化纠纷解决机制改革想到的几个问题
一、关于多元化纠纷解决机制的理解
（一）诉调对接
（二）三调联动
（三）多方协作
（四）多级调解
二、多元化纠纷解决机制与合意性机制的契合关系
三、多元化纠纷解决机制改革视角下民事司法理念的重塑
（一）坚持独立司法也要重视协作司法
（二）弘扬司法公正更要注重纠纷的实际解决
（三）从辩论主义诉讼模式转为协同主义诉讼模式
（四）扬弃消极司法观念提倡积极司法观念
参考文献
后记
内容摘要
传统意义上的纠纷解决机制包括和解机制、调解机制、仲裁机制和诉讼机制，但从谁拥有很终的决定权的意义上说，划分为强制性机制和合意性机制更为合理。强制性机制建立在国家统一法制的基础之上，强调裁判者的性，以裁判者的决定为根据；合意性机制则以当事人自治为前提，强调当事人之间意思或意见的一致性，以当事人的选择为根据。传统的纠纷解决机制是形式意义上的纠纷解决机制，而合意性机制则是实质意义上的纠纷解决机制。合意性机制普遍存在于各种形式意义上的纠纷解决机制当中，是对合意现象的抽象和概括。合意性机制与多元化机制具有天然的契合关系，是多元化纠纷解决机制的核心内容。为了正确把握纠纷解决合意性机制的内涵，需全面考察合意的价值与意义、目的与动机、内容与形式以及合意形成的基础等基本问题，并系统地构筑合意性机制的理论体系，包括它的历史形态、理论基础、正当性依据和实践运作模式等。
精彩内容
“西北民商法学术文库”总序“西北民商法学术文库”是西北政法大学民商法学院从本院教师的学术研究成果中遴选、编辑，由法律出版社出版的学术丛书。该文库自2010年至今已出版专著、论文集、译著等学术著作十多部。西北政法大学民商法学院是以民法学、商法学、民事诉讼法学教学和科研为主要任务的二级学院，是我国民商事法律研究和教学中规模较大、学科门类齐全、民商事实体法学和程序法学相结合的专门学院。学院目前设有一个法学（民商法学方向）本科专业，民商法学、民事诉讼法学两个硕士学位点，现有在校学生2100多名。学院师资力量雄厚，50多名专任教师中五分之四以上具有不错职称，绝大多数教师具有博士学位或正在攻读博士学位，有15名教师分别在全国性的各有关法学研究会担任副会长、常务理事、理事等学术职务。学院所辖的民商法学科和民事诉讼法学科都是陕西省重点学科，并设有两个省级重点学科建设基地和陕西省妇女∕性别研究与培训基地。学院设有民法学、商法学、民事诉讼法学、亲属法学等教学机构，设有民商事法律科学研究中心、私法文化与法典化研究所、物权与土地制度研究所、侵权法研究所、商事治理法律机制研究所、妇女与家事法律研究所、民商事判例研究所、民事权利救济机制研究所、民事司法改革研究所、公司纠纷法律对策研究所等学术研究机构。经过多年建设和发展，民商法学科在民法基础理论、商法基础理论、物权法理论、债权法理论、公司与证券法理论和婚姻家庭法理论方面，民事诉讼法学科在民事诉讼法理论、仲裁法学、公证律师法学、多元纠纷解决机制以及民事强制执行制度等方面的研究取得了丰硕的学术成果，初步形成了私法文化与法典化、物权法与土地制度、商法基础理论与公司制度、婚姻家事制度、侵权法律制度、多元纠纷解决机制、民事司法制度改革等领域的研究特色，在学术界具有一定影响。目前学院承担国家社科基金研究项目11项，项目内容涉及集体所有权法律机制、民法价值、民法文化与民法法典化、婚姻家庭新问题、商法价值与商事制度构建、侵权责任法危险责任体系、商行为制度、侵权救济、保险制度等研究领域。学院今后将以国家和省部级科研项目为支撑、以专门研究机构为平台、以培育和打造科研特色为目标，进一步推进学科建设和科学研究工作，为法学学术发展和国家法治建设作出积极贡献。“西北民商法学术文库”是近期及今后一段时期我院的部分科研成果的系列展示，内容涉及民商事实体法和程序法的理论研究和实务研究成果。所选取的成果，或为国家或省部级科研项目及其他科研项目的结项成果，或为我院学科建设科研规划项目成果，或为我们认为具有学术价值且富有特色的研究成果。本文库编辑、出版的目的在于强化学术交流，为繁荣法学学术研究，进而推进我国民商事法律制度和法律实践的进步做出虽然绵薄但却应有的努力。本文库的出版受到“陕西省重点学科建设专项资金”的资助，受到法律出版社的大力襄助，在此谨致谢忱！“西北民商法学术文库”编辑委员会2014年12月序与当代世界纠纷解决理论多元而丰富的研究成果和深度广度相比较而言，我国的纠纷解决理论研究显得相对冷清而边缘。但可喜的是，已有越来越多的研究者加入这个行列，包括不少民事诉讼法学者，赵旭东教授即是其中一位。不过，他的新作《通过合意的纠纷解决——合意性纠纷解决机制研究》并非一般程序法的研究，而是以法理学的高度和方法研究纠纷解决机制，提出“实质意义上的纠纷解决是通过合意的纠纷解决”，进而提出了建构合意性纠纷解决机制的理念和思路。这部作品凝聚了赵旭东教授多年来理论研究和实务经验的精华，毋庸置疑，它的问世为我国纠纷解决理论研究增添了一抹宝贵而新鲜的亮色。当代纠纷解决理念存在多元的价值取向和立场，但其主流与非诉讼纠纷解决机制、程序或方式（ADR）的发展息息相关，主张将合意、非对抗、协商、参与、自主自律、灵活便利、经济等作为ADR的价值和目标，并以此对以“对抗与判定”为核心的现代司法、诉讼、裁判进行替代或改造。毫无疑问，合意性正是当代ADR乃至纠纷解决的基本理念，可凝练为废除零和思维、争取双赢（多赢）、协商对话、平等参与、选择等一系列标志性话语。今天，这些理念已经从民事纠纷解决向刑事和解、行政处理、协商民主、危机应对等领域多方面拓展，并逐步成为当代政治和靠前舞台上的主流价值观。在纠纷解决的实践和制度设计中，对于“合意”，有着不同角度的看法和多种理解，例如在程序的意义上，合意体现为当事人各方对解纷程序的自愿选择，如自主协商、自愿调解和仲裁协议；在实体权利处分的意义上，合意意味着当事人自主行使处分权，如达成和解或放弃权利；从方式、手段的角度，合意通常指协商性解纷方式，即协商（谈判）和调解，强调其非对抗、对话、交易的特点，与仲裁和司法裁判的判定相区别；从解纷主体的角度，合意性机制是指非国家权力控制的当事人自主参与、自治自律的民间社会机制；同时，既有的纠纷解决机制也可以根据其价值取向、基本功能、程序特点和目标区分为合意促进型、评价型和裁判型等不同模式，以及自治取向（合意）与司法取向（决定）两种基本取向。就民事纠纷的本质和特点而言，将合意确立为纠纷解决机制的优选目标和优选价值无疑是合理的。然而，迄今为止，在制度建构和程序设计的角度上，多数“纠纷解决”都是以程序、形式意义上的“解决”为着眼点的，即不期待从根本上解决纠纷本身，而旨在作出程序上的“处理”，终结纠纷解决的过程。诉讼实质上就是在当事人无法达成合意的情况下，以国家司法权名义作出裁断，终结纠纷的制度。众所周知，诉讼的“对抗与判定”以法律事实、规则和非黑即白的判断为特点，采用对抗性程序和法律技术，以“零和”为处理结果，因此判决往往并不意味着纠纷可以得到解决，既可能引发次第的诉讼或申诉，也可能使当事人之间结下无解之仇。正因为客观承认诉讼的这些固有特点和局限性，ADR以及多元化纠纷解决机制才将通过更加适宜的途径，从当事人的关系、解纷方式、自主参与、实质公正等角度达成合意、化解纠纷作为其目标。这种理念已经成为当代民事司法改革的指导思想，世界各国都在积极推动ADR的应用与发展并以此推动民事司法的改革。赵旭东教授在本书中倡导的就是这样一种新的理念，他认为，实质意义上的纠纷解决是通过合意的纠纷解决，没有合意就没有纠纷的实质性解决。他从基本概念、理论基础、历史类型、促成机制等方面，为“合意性纠纷解决机制”这一命题构筑了一个较为完整的理论体系。其中，既有批判，也有建构；既有逻辑严密的思辨论证，也有基于现实问题的对策分析；既有对纠纷解决行为、实践的分析解释，也有对理想中“合意性纠纷解决机制”的建构思路。作者打破了诉讼与非诉讼两种机制的对立与峻别，尝试将合意作为民事纠纷解决机制的整体性理念和制度设计起点，并以此改善诉讼的对抗性程序本身。这部著作显示出作者对我国法治建设、社会转型背景下的纠纷解决实务和社会需求的关注和思考，体现出一种高度的社会责任感、学术敏感性和人文情怀。事实上，随着ADR的发展，今天世界各国的纠纷解决机制和制度的设计中，出现了一种多元程序相互融合的趋向。例如，一些解纷机制在合意优先的前提下，形成协商、调解、裁决相结合的机制；在仲裁和诉讼等判定型解纷程序中引进协商或调解，不仅可以和解撤诉、调解结案，而且出现了合意判决、调解书转化为仲裁裁决，调解协议的司法确认等形式，乃至家事、劳动等司法程序已出现和解化、调解化、非讼化、社会化的趋势。在这个意义上，赵旭东教授主张的合意性纠纷解决机制已经开始成为现实。尽管如此，需要指出，对合意性的推崇和追求并不能根本解构诉讼程序“对抗与判定”的本质定位及其与非诉讼机制在价值、功能上的差异，也不能接近排除纠纷解决中强制因素的存在和应用。现代社会不仅存在阶级、阶层和利益的激烈对抗和文化冲突，社会主体也不乏戾气和失范行为，因此始终存在合意达成的困境。在具体的纠纷解决过程中，当协商无法进行、合意不能形成、对抗难以消除、自治无从作用的情况下，司法机关或仲裁人必须依法作出裁判，从管辖到执行各个环节都需要以强制作为保障；同时，除了合意本身的价值，纠纷解决还需要兼顾规则的确定性、效率、成本效益、共同体秩序、公正以及非平等主体之间纠纷的特殊处理等问题，因此，当代社会在协商、调解等合意性解纷方式中，也适度引入了强制性因素以克服“合意的困境”，如强制调解、调解中的决定、调解人的管理、当事人的行为规范、司法审查等。在这个意义上，合意并不能全面替代决定和强制，在多元化纠纷解决机制中兼顾各种价值、功能，针对不同类型的纠纷设计不同的处理机制及辅助机制，是制度建构最重要的课题。这说明，纠纷解决机制的建构和实践并不能过于理想化，必须以多元思维应对复杂的现实和需求。毫无疑问，合意性纠纷解决机制是当代社会治理值得追求的理想，也是解纷机制顶层设计的基本价值取向，然而，要使其成为现实，尚需满足诸多的条件。例如，合理的顶层设计，以及决策者和社会公众的观念变革——转变诉讼迷信、权力依赖、对抗性思维，承认诉讼裁判的局限性，在社会中真正建立崇尚协商、和解、诚信、自律自治的文化，当这些条件具备并逐渐成熟，合意性纠纷解决机制才能够水到渠成。在这个过程中，法律人应率先转变观念和行为，成为合意性纠纷解决的倡导者、研究者、践行者，建立与之相适应的职业理念、职业技能、职业道德和行为规范。我欣喜地看到，赵旭东教授通过他的研究和实践，为这一目标的实现作出了值得赞许的努力和贡献，期待着他所描述的合意性纠纷解决机制早日结出丰硕的果实。谨以此为序。范愉2017年7月
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