刑事诉讼二审程序研究
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作者胡献旁 著
出版社知识产权出版社
ISBN9787802478763
出版时间2015-08
装帧平装
开本16开
定价48元
货号1201183655
上书时间2024-06-30
商品详情
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作者简介
胡献旁，男，汉族，1968年5月出生，浙江永嘉人，法学博士后，中国管理科学研究院法学研究所所长、研究员，中国管理科学研究院学术委员会委员，北京市汉衡律师事务所律师。
1990年大学毕业以后，胡献旁先后担任过教师、政府机关干部、检察机关干部、科研机构负责人、律师，兼任的社会职务有陈光中教育基金会秘书长、北京浙江企业商会副会长、多家上市公司独立董事以及大型企业和单位法律顾问等。出版法学专著2部、合著2部、发表法学论文30余篇。
目录
章绪论
一、刑事诉讼二审程序的概念和意义
二、刑事诉讼二审程序的制度价值与功能
(一)第二审程序的制度价值
(二)第二审程序的一般功能
(三)我国第二审程序的应有功能
(四)对我国第二审程序实有功能的分析
三、刑事诉讼二审讼程序的历史发展
第二章两大法系刑事上诉程序的比较考察
一、英、美法系刑事上诉制度之考察
(一)英国的刑事上诉制度
(二)美国的刑事上诉制度
二、大陆法系刑事上诉制度之考察
(一)法国的刑事上诉制度
(二)德国的刑事上诉制度
(三)日本和俄罗斯的刑事上诉制度
(四)我国台湾地区的刑事上诉制度
三、两大法系刑事上诉制度之比较研究
(一)两大法系刑事上诉制度的共同特征
(二)两大法系刑事上诉制度的主要差异与成因
第三章刑事二审程序的原则
一、保障上诉权原则
(一)上诉权的含义
(二)保障上诉权原则的法律意义
(三)限制、剥夺上诉权的情形
(四)上诉权的保障
二、全面审查原则
(一)全面审查原则
(二)全面审查原则的法律意义
(三)有关全面审查原则的几个问题
三、上诉不加刑原则
(一)我国上诉不加刑原则的基本内容
(二)西方主要国家上诉不加刑原则的比较分析
(三)我国实施上诉不加刑原则中的争议
(四)新《刑事诉讼法》关于上诉不加刑的规定
(五)完善上诉不加刑原则的立法构想
四、疑罪从无原则
(一)刑事二审中疑罪从无的必要性
(二)刑事二审疑罪从无原则在实践中的艰难展开
(三)确立我国刑事二审程序的无罪推定原则
第四章刑事二审的法院审理方式
一、二审开庭率偏低是第二审程序的突出问题
二、二审开庭率偏低的成因
三、不开庭审理方式的危害
(一)纠错功能发挥不充分
(二)检察机关职能作用发挥不充分
(三)律师的职能未能充分行使
四、实现刑事二审开庭方式审理的必然性
(一)开庭审理方式是建设社会主义法治国家的需要
(二)开庭审理方式是社会主义市场经济发展的需要
五、新《刑事诉讼法》对二审法院开庭方式的规定及评析
(一)修改开庭审理的案件范围
(二)新、原《刑事诉讼法》相关条文比较
(三)对新《刑事诉讼法》相关条文修改的评析
六、第二审审理方式的完善对策
(一)全面缩小调查讯问审理的适用范围
(二)全面改进调查讯问审理方式
(三)切实解决边远地区二审“开庭难”的问题
(四)探索刑事二审全面开庭审与刑事二审开庭简化审相结合的改革
(五)强化检察机关对二审审判监督的职能作用
第五章二审发回重审制度
一、域外国家和地区的刑事二审发回重审制度
二、对我国刑事二审发回重审制度的检讨和反思
三、新《刑事诉讼法》对发回重审制度的规定及评析
(一)新《刑事诉讼法》完善了因原判决事实不清或者证据不足的发回重审制度
(二)新、原《刑事诉讼法》关于发回重审制度的条文比较
(三)新《刑事诉讼法》关于发回重审制度规定的进步性
四、改革刑事二审发回重审制度
第六章刑事二审中的人民检察院
一、检察官出席二审法庭的任务和程序依据
(一)检察官出席二审法庭的任务
(二)检察官出席二审法庭的程序依据
二、检察人员出席二审法庭的法律地位
三、检察官出席二审法庭的准备程序
(一)二审出庭前审查活动
(二)二审出庭前阅卷期限
四、检察官参加二审法庭审理的程序
(一)刑事二审的法庭审理模式及现状
(二)二审检察官参加法庭审理的程序
五、检察机关在第二审程序中的作用有弱化趋势
六、新《刑事诉讼法》对人民检察院查阅案卷的规定及评析
(一)新、原《刑事诉讼法》对人民检察院查阅案卷规定的比较
(二)新《刑事诉讼法》对人民检察院查阅案卷的规定的评析
第七章刑事二审中的律师辩护
一、二审案件中律师辩护的作用
二、辩护律师为被告提出上诉
(一)提起上诉的方式
(二)提起上诉的期限
(三)提起上诉的理由
(四)提起上诉的效力
(五)关于律师应否有独立的上诉权问题
三、辩护律师参加第二审审判前的准备
(一)签订委托书
(二)认真研究判决书
(三)查阅案卷材料
(四)会见原审被告人
四、辩护律师参加第二审人民法院的辩护
(一)辩护律师在第二审人民法院以调查讯问方式审理案件时的辩护工作
(二)辩护律师在第二审人民法院以开庭审理方式审理案件时的辩护工作
(三)第二审法院宣判后的辩护工作
五、新《刑事诉讼法》法律援助规定的进步和不足
(一)新《刑事诉讼法》关于法律援助规定的价值解读
(二)新《刑事诉讼法》规定的法律援助在工作中实施的建议
(三)刑事诉讼二审中的法律援助问题
结语
主要参考文献
内容摘要
胡献旁编著的这本《刑事诉讼二审程序研究》阐述了二审程序的概念和意义，并对英、美法系与大陆法系进行了比较研究，对刑事二审的法院审理方式、二审发回重审制度、刑事二审中的人民检察院及二审中的律师辩护方面进行了研究，并对其中的问题提出了改革意见，有一定学术价值和实际意义。
精彩内容
言
开始刑诉法学专业的理论学习以来，我常常在课程之余，考虑自己的论文选题，考虑自己该怎样去演绎三年博士阶段学习的成果。我期待能够找到一个可以将刑事诉讼的理论与实践，将各种社会问题与诉讼法律制度及文化特质联系起来的主题，以便能从点到面地分析当前中国刑事诉讼实践中存在的问题。我一直认为，一篇博士论文只要能够完整、透彻地分析好一个问题，解决好一个问题，就是一篇成功的论文。选题不在于大，但在于其独特性和现实性。我的这个问题是什么呢？在无数个广泛阅读的日子里，我反复在思考。
2005年以来，我注意到刑事错案成为中国社会领域中一个沉重的话题。无论是因真正的杀人凶犯落网而纠错的李久明杀人案，还是因被害人复活而昭雪的佘祥林杀人案等，都让人不由产生批判司法体制积弊的愿望。刑事司法系统应当在多大程度上评价这些错误、关注这些错误预防的可能性？它又需要如何回应存在的弊端呢？我直观地感觉到，围绕错案而展开的问题，将是前沿而有趣的，尤其是对刑事司法实践将有直接的意义。在这方面，我的专业导师又有相当数量的前期成果和研究经验积累，能够给予我更全面的学术指导，这个前提条件坚定了我选择这个主题的志趣。在研究错案已定后，如何研究，从哪个角度切入，却是一个更难解决的问题。如果仅仅只是宽泛地研究刑事错案，已经没有独特性了，受到一些死刑错案的激发，近年来刑事诉讼法学界错案研究的成果已呈蓬勃之态；而单纯地从证据角度分析，也不能折射出错案背后更深的社会问题。经与导师的多次磋商和探讨，我最后确定“刑事裁判中的事实误认”作为研究的主题。一方面，多数刑事错案是由裁判中的事实认定错误造成的，尽管人们希望在刑事司法系统中，能“决不冤枉一个好人”，但由于裁判事实属于社会认知背景下的事实，其固有的属性造成了刑事裁判中的事实认定，有时难以避免错误。研究这种错误尽管难度很大，但能为以后预防错误提供更好的借鉴。另一方面，这一论题具有研究的渗透力，能够折射当前中国在社会转型时期的多种社会问题。造成刑事裁判中的事实认定错误的原因很多，除了诉讼法上的原因，还有传统文化、诉讼文化以及法院和法官管理机制上的因素，对这些错误如何定性，如何加以有效预防，诉讼法学界尚未见到相对系统的研究成果，研究的过程会极具挑战，相应的成果也将更富价值。一年半收集资料和写作的过程很艰苦，但论文的完成，还是让人欣喜的。
在最终成果的形成过程中，南京师范大学法学院诉讼法学专业组的导师李建明教授、李浩教授、刘敏教授等都曾给予过悉心的指导和提出过有益的建议，南京师范大学法学院2005级诉讼法学专业同窗的八位博士同学，江苏省社会科学院法学研究所的蒋秋明所长、林海、钱宁峰学弟等，先后也都不同程度地关心过论文的进度，在此一并致谢。江苏省社会科学院院长宋林飞教授多年来一直关注和督促我的学术成长，谆谆教诲感念于心。我的先生刘宇、女儿萱萱以及我的母亲等挚爱家人更是我多年来坚持求学的无穷动力，我期盼我的努力能慰藉他们的关怀。同样，作为学者“位卑不敢忘国忧”，期盼文中所有的思考都能对改进国家的司法有所裨益。
一、研究的对象和内容
本文的研究对象是“刑事裁判中的事实误认”。研究的落脚点是“事实认定错误”，范围局限于法官对组成犯罪构成要件的实体法事实的认定错误，包括生效和未生效判决中所认定的事实。在刑事诉讼中，由于客观事实的一部分常常处在一种两造陈述的模棱两可的中间状态，很难泾渭分明地判断法官的认识是否完全与客观事实相吻合，裁判事实的模糊性无法克服，它的真实价值是存在法律构成要件事实与客观事实区间内的多值体系，允许一定范围内的不确定或者不准确，只要模糊集合这个区间内变动，都可以认定为是真实的。错案，尽管不是严格的概念，但是按照通常的理解，就是在案件事实认定或者法律适用上存在错误的案件。其中，生效案件的事实认定错误又是最为典型的错案。认识的局限性、诉讼程序的效率要求、当事人诉讼技巧的高低以及法官心证等原因都可能使得法官认定的案件事实与客观事实会有出入。对裁判结果的衡量，有时很难简单地说就是以事实和法律为标准，即使两个清正廉洁的法官都严格按法律来审核证据、判断思考，也不能保证他们的裁判结果是一致的，不能因此就说谁办的是错案，刑事裁判事实所具有的显著的模糊性和可错性，为刑事裁判事实误认问题的探讨，设下了理论前提。
对于本文研究的刑事裁判事实误认，应当说明以下几点。
首先，在刑事裁判过程中，事实误认是否存在以及事实误认的判断标准，是本文要解决的关键问题之一。一些学者否认错误、错案的存在，认为在现代西方法律体系，尤其是在英美法律体系中，错案的概念基本上是不存在的，法官责任免除是法官保障的重要内容。“法官执行职务之作为和不作为，应享用不受诉讼或骚扰之免责权”1，并将国外的法官责任免除制和我国的错案责任追究制进行比较，认为不应推行错案追究制，无须强调错案的概念。2实际上，错误和错案现象是否存在与相应的责任追究制度并没有必然的联系，也就是说，错误并不必然导致追究法官的责任，其中的裁判事实认定错误也是同理。什么是刑事裁判中的事实认定错误，在概念上具有一定的模糊性，要准确界定很困难。西方学者对错案的概念在技术层面上也是有分歧的，但关注的重点却是统一的。有人认为，无辜而被误判为有罪（乃至处死刑）的，才是刑事错案；另有人认为，刑事错案指的是原审被判有罪而后被改判的案件；还有人认为，刑事错案亦包括原审定罪后量刑有误的案件。三者比较，它们的外延是逐步扩大的。但只有类错案是无可争议的重中之重3。毫无疑问，无论东西方国家的法律制度如何，司法错误是客观存在的。使无罪的人受到追诉；针对犯罪嫌疑人施加的过度制裁；放纵犯罪的错误；以法律名义宣告的错误认定，便属刑事诉讼中四种较为典型的裁判事实认定错误。但作为本文研究的刑事裁判事实认定错误，仅指有可能造成司法侵害的裁判行为，不包括放纵犯罪的刑事裁判错误。实体意义上的对错，有时无法细致地加以辨别，法律作为一种规则治理的科学，在对和错的界定上必须体现一定的形式理性和可操作性。从司法确定性的意义上看，只要后来的审判环节上依据事实和法律做出的司法决定否认经过侦查、起诉和一审或者二审裁判做出的追究刑事责任的案件事实认定，就可认定前面的审判环节出错了。这里研究的，主要是可以从形式上判断的刑事裁判事实认定错误，这种形式错误在多数情况下与实质错误是相吻合的。
其次，分析造成错误的原因，是进行错误预防的对策研究必须做好的功课。由于具体的刑事裁判事实错误，成因错综复杂，很难一一罗列分析，这里择取的研究对象不是全部成因，只是一些相对主要的，在多数错误中都能反映的问题。其中，较为宏观的因素，首先有传统法律文化的影响。中国传统法律文化对现代法治建设既有正面的影响，也有负面的。负面的影响使刑事裁判错误的发生具有了深刻的文化基础和内在动因。一些错误表明，在当今的中国，传统的诸如：明德慎罚的具体制度设计等，基本上已经被遗忘，现代的司法制度设计又没有被完全接纳、吸收和消化，传统文化的缺点从而大行其道。例如：中国传统法律文化的特点之一，便是重群体利益、轻个人权利的国家和社会本位观念。犯罪被认为是个人对社会共同体秩序的破坏，国家一直将刑事司法的重心放在打击犯罪和维护社会共同体的安全上，为了实现这种安全，违反法定程序、侵害被追诉者合法权益、“有罪推定”、放宽证据标准等做法似乎都是理直气壮的。刑事司法活动中，各种各样的潜规则盛行，彰显了一种诉讼亚文化现象，“乡愿”、“民愤”有时也公然影响法官裁判，理论上、政策上的一些理想目标，在实际的司法决策中是如何被异化的，在论文的研究中，将会一一加以剖析。
再次，法律机制的不健全和法院管理制度的不合理，对错误的形成尽管也是宏观的，但却更显直接。由诉讼原则、诉讼制度、诉讼程序以及诉讼主体的权利、义务构成的诉讼机制，是国家法制最显在的表现，这种制度包括及时有效地揭露犯罪、证实犯罪、准确公正地惩罚犯罪等内容，也包括有效地防范刑事司法错误方面的基础建设，主要是指审判过程中规范裁判事实认定的诉讼程序规则、证据规则。对错误发生有直接影响的法院管理机制，尽管不属于制度建设中法律制度的范畴，但这种由法院系统制定的办事规程，是全体法官必须共同遵守的行动准则，仍属于微观层面的制度，本文也将其列入制度因素的讨论范围之内。当前，审前机制空白、证人不出庭作证、非法证据不能有效排除和证据采信中的口供主义是审判过程中影响法官客观公正地认定案件事实主要的制度性欠缺。需要指出的是，其中的口供主义，尽管与法律制度相悖，但在司法实践中却被广泛采用，事实上成为一种可能造成裁判事实误认的证据采信误区。被告人辩护机制的弱化也是诱发错误的隐患，在制度层面上探讨赋予公民充分防御的手段将有关键的作用。法院管理机制的失范，虽然没有法律制度不足那样显在，但微观制度的科学性同样不容忽视。要在诉讼过程中预防错误、及时发现和纠正错误，需要健全的制度。论文分析的存在于法律制度和法院管理机制方面的不足，对改善我国刑事诉讼机制的错误预防功能而言，将是一项基础工作。
还有，证据审查判断上的失误是造成刑事裁判事实误认的具体原因。尽管与文化和制度成因不处在同一层面上，但仍是分析刑事裁事实误认不容回避的问题。在刑事诉讼中，不但证明的标准要清晰，而且法官还要在实践中学会把握证据的审查判断方法。案件事实认定，建立在证据相互印证的基础上，如果出现证据矛盾，尤其是重大的矛盾，会导致印证不足，而使案件事实无法认定。为了有效实现证明目的，法官应掌握裁判的技术，合理地解决矛盾。尽管如此，有时良好的愿望和对诉讼证明的高度重视，不一定就意味着能达到预期的效果。有些案件，法官自己认为对案件事实的认定铁证如山，案件事实清楚、证据确实充分，结果还是出了错误。这种事与愿违的结果，除了存在着一些属于无能为力的客观因素的制约外，主观上的失误也是一个重要的原因，有时甚至是一个决定性的原因。基于此，所研究的刑事裁判事实误认，将涉及个案中对证据审查判断失误的实证分析，并在这种实证分析的基础上，分析、检讨存在于刑事证明中证明标准和证据确实性、充分性判断问题。
最后，研究刑事裁判事实误认，是要确立预防刑事裁判事实错误的理念和构建相应的对策体系，文中将对策体系统一纳入路径选择的概念之中，主要是想从宽泛的思路上考虑对策。这需要区分两个部分：首先是，明确刑事司法体系到底能不能，以及能在多大程度上预防这类错误，文中在这方面的研究将结合管理学的有关方法进行；其次是，展开具体的思考。本文提出的刑事裁判错误预防路径主要有三个层次：其一是，建构有效预防刑事裁判事实错误的诉讼和证据法律机制；其二是，法官管理思路的创新。包括基本执法观念的确立、法官职业素质的提高以及法官考核机制的改进；其三是，刑事裁判主体与外部关系的协调。将探讨法院在司法工作中，如何理顺与地方党委和人大、检察机关、上级法院、公众、媒体以及被害人的关系。此处的结论是对全文研究的总结。
二、研究的目的与意义
学术研究的理想境界在于必须具备能够对接三个不同领域的“三栖”功能，一是必须能够对接学术界，以保持理论的高度和学术的深度；二是必须能够对接决策层，以为决策政策的制定提供理论支撑与专业意见；三是必须能够对接实务界，以通过对实务的总结、反思与批判，引导实务并促使各种弊端与缺憾的革除。概言之，即理论层面的学术意义与实践层面的功利价值两方面。4基于此，对刑事裁判事实误认问题的研究，其目的和意义，也主要从这两方面加以分析。
首先，研究“刑事裁判事实误认”这一论题的学术价值，需要说明的是：一是开展“刑事裁判事实误认”研究对刑诉法学研究中的作用；二是理论界对“刑事裁判事实误认”问题的研究现状。
就个问题而言，刑诉法学研究的一个主要内容，就是刑事诉讼法在实际运用中出现的问题，也就是刑事诉讼法与刑事司法能否对接的问题，这属于对策刑诉法学研究的范畴。在刑事诉讼法实施的过程中，会出现各种各样的问题，立法与司法的错位是客观存在的，这就需要对策法学提出缩减立法与司法错位的对策。刑事裁判事实误认，特别是其中的生效裁判事实误认作为刑事错案的典型形态，能够为我国刑事诉讼法的完善和刑事司法改革提供现实的研究标本。美国耶鲁大学的法学教授基思·芬蒂利就主张“人类应该从自己的错误中学习”。他声称，“错案仿佛打开了一扇改良刑事司法体制的窗户，我们应该从错案中寻找推动司法改革的现实方法，而不要让机会白白流失”。5?因此，分析刑事裁判中的事实认知错误，探讨事实认知错误的原因和形成机制，制定切实有效的对策措施，以有效预防和控制各种错误的发生，是对待这类刑事司法错误理性的选择。6出现几起刑事错案并不值得大惊小怪，自从人类主导刑事司法以来，错误伴随着制度而生，即使在良性运转的司法体制中亦是如此，这是法制的代价。因此，错误并不可怕，最为关键的，是要从错误中总结经验，分析各类错误的成因，探讨其中制度的、文化的根源，尽量从体制上进行有效的控制和管理，减少各类错误的发生，缩小书本上的法律与实践中的法律之间的距离。我国刑事诉讼法学的研究尤其需要做这种从刑事诉讼实践中发现问题、提炼理论的思考。
就第二个问题来说，我国理论界对刑事裁判中的事实认知错误研究尚有欠缺。多年来，尽管陆续有一些关于错案研究的著作出版，但专注于研究刑事裁判中的事实认定错误的成果几乎没有。7分析其中的原因，一是因为这个问题尚未爆发出严重的后果，从而引起足够的关注；二是我国刑事诉讼法学界对错案的研究尚未做到具体、细化，相关的成果仍不丰富。直到新近，由于佘祥林等数起刑事裁判事实认知错误案例的相续发现，引起刑事司法系统的极大震动。学界、司法界对此多次组织研讨，探寻错误发生的原因，先后形成了一些共识8。但是，这些认识也多是取错案的角度，并不针对裁判事实问题，总体也显直观，有的对深层次的原因涉及不多，有的对错误预防和救济的整体思路没有展开，理论的系统性也还不足。同样，国外研究刑事裁判事实误认的学术成果，也是分散于各种关于刑事错案的研究专题之中9，加上法律文化和社会制度的不同，只能满足比较研究之需，能够直接借鉴的成份不多。基于此，本题的研究及其成果，在学术上致力于体现的是：1、针对性。针对刑事裁判事实认知的特殊性，确定错误管理和控制的实际目标。2、创新性。在前人研究的基础上，力求就刑事裁判事实误认现象的认识、原因的挖掘、对策的完善提出一些新的观点和见解。3、系统性。鉴于错误的形成，大多是多因一果，要对其进行有效的控制和管理，需多方面共同努力，本题对错误的原因分析区分文化因素、制度因素和证据误判，避免因顾此失彼、不及其余，而过于浅显；对错误预防和救济的对策设计，也力求做到系统性，并且以基本理念为依托，保证系统的开放性。
其次，关于刑事裁判事实误认研究的实践意义和功利价值，主要体现在为我国刑事诉讼法律的完善及司法实务的改进提供理论支撑。理论来源于实践，反过来又对实践具有指导作用。对刑事裁判事实误认问题的研究成果，是从一些鲜活的案例出发，进行理论提炼的产物，来源于实践，也应当服务于实践，否则，学术也就失去了生存的土壤，成为无源之水、无本之木，丧失应有的生机与活力。与此相对应，对刑事裁判事实误认的预防和救济，也要从中国刑事司法的实际出发，相应的对策体系须有正确的理念和科学的方法为指导，这些都是以深厚的理论研究为基础的。经验表明，刑事诉讼法律的不完善，刑事司法的诸多问题，都与学界和司法界欠缺对各类错误的及时盘点和经验总结有关。只有把一些问题提炼到理论高度，才能在更广阔的领域内指导刑事司法实践，减少刑事司法对社会可能发生的损害。任何实践中出现的问题的解决，都涉及相应的理念，需要理念的支撑。因此，系统、深入地研究刑事裁判中的事实误认，无疑具有十分重要的预防、控制错误，以实现减少错误的目的实践意义与功利价值。
三、研究的主要方法
任何问题的研究，都依赖于科学的研究方法。刑事裁判事实误认的研究同样需要借助于多种方法，譬如，形式逻辑、实证研究等，以达到研究结论的科学性。本论题的研究，主要采取了如下方法：
1、形式逻辑的方法。有些刑事诉讼法学者，在分析刑事裁判事实时，都会在客观事实和法律事实问题上下功夫，从诉讼认识的困难性入手，通
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