证券法律服务实务与操作指引

总 序

十年树木，百年树人。中国人民大学律师学院成立于2010年4月，至今已有10年。律师学院在10年时间里累计培养了10届法律硕士（律师方向）研究生238人，面授培训执业律师2万余人次。

在10年的教学实践活动中，我们深刻认识到：律师教育应是法学教育的重要组成部分，并且具有鲜明的特殊性，其重要特征是实践性、复合性。据此，我们认为出版一套教授法学院学生和青年律师方法论及执业技能的实务教材是十分必要的。早前，律师学院为此曾出版了14本基础实务系列丛书及13本授课实录系列丛书。在此基础上，根据律师学院的教学规划，我们进一步出版《中国人民大学律师学院律师操典丛书》。之所以借用军事术语“操典”的概念，实际上体现了本丛书对律师实务操作演练中的要领和原则的典范性追求。

本丛书由在律师学院担任校外实务导师，并在律师学院长期从事教学及授课的专家、学者和律师学院若干名教师撰写，他们大多是全国各大律所的知名律师、重点企业的法务负责人、权威专家等。本丛书既涉及法律检索、刑事证据审查、谈判等律师执业的基础技能，又涵盖公司律师、房地产、证券、知识产权、仲裁、行政诉讼等专业领域的实务知识与办案技能，十分适合法学院学生及青年律师阅读和学习。当然，根据社会经济与律师行业的发展及律师学院日后的教学实践与需要，本丛书会继续拓展律师执业基础技能和专业实务技能分册。

本丛书旨在帮助法学院学生了解律师执业、实务工作，储备实务知识与技能，助其度过从校园走向律师执业及实务工作的各个阶段，满足其系统、深入学习各执业及实务领域的方法论和实务技能的需要。

本丛书的写作风格力求鲜活易读、生动实用，不拘泥于传统教材的固定体例，而由不同作者根据各自执业领域或工作岗位的特点撰写，既有以章节形式对行业、专业领域的探讨，亦有以专题、案例等形式对思维方法与办案技能的分析。虽然写作形式不一，但写作内容均以实务知识与技能分享为目标，并不过多展开理论研究与学术论述。

2020年正值中国人民大学法学院成立70周年，中国人民大学律师学院成立10周年之际。《中国人民大学律师学院律师操典丛书》谨作为律师学院教研、教学成果，向中国人民大学法学院、律师学院献礼。

我们真诚地希望广大读者对本丛书给予批评指正，希望“律师教育”的理念和实践能得到全国法学院校、律师学院以及广大律师、专家、学者的关注和支持，共同丰富和推进法律实务人才的教育与培养。

中国人民大学律师学院院长

刘瑞起

编者的话

如以我国沪深两地交易所成立时间为起点，我国资本市场的形成和发展已有三十年的历程。伴随着资本市场的成长，中国证券法律服务也经历了一个从盲目、幼稚到逐步成熟的过程。证券作为一种新生事物，对改革开放后的国人而言，既新奇又恐惧，但新奇大于恐惧。记得 20 世纪 80 年代后期，我同当时人民大学法学院的郭锋等青年学者一道，以美、英、法、巴西、新加坡等 14 国证券法比较研究为基础，大着胆子编著了可能是新中国成立后较早期的介绍国际证券市场的一本专著——《证券管理与证券法》，比较完整地介绍了证券市场的一些重要概念与基本制度。20 世纪 90 年代初，基于邓小平同志在关键历史阶段的伟大决策，国家继续朝着以经济建设为中心的目标发展，一时间证券公司、律师事务所等如雨后春笋般拔地而起。就在这个时候，基于新奇，我从一名大学教师辞职成为一名专业证券律师。中国证券市场的三十年勃兴，国内一批仍奋战在证券市场*线的中老年律师是不折不扣的见证者、参与者。有一个词叫“弯道超车”，它更多情况下是一个不太受欢迎的词，但把这个词用在中国资本市场上，我认为十分贴切。我们用三十多年的时间，走过了英美二百多年的道路，而且几乎达到同等的规模与目标，我认为我们聪明地学习和借鉴了国际资本市场的成功经验。就证券市场法律服务的技能而言，可以说中国律师在十年以前就与英国、美国、新加坡、日本以及我国香港、台湾地区的律师执业技能不相上下。

各国各地区资本市场的准入门槛和运作规范尽管不尽相同，但本质上是一致的：支持与发展企业、保护投资者正当权益。为此，各国各地的运作模式即便有注册制、核准制等区别，但基本要求仍是相同的。证券律师的服务像大夫看病，能否准确识别企业存在的问题并提出*有效、*经济的解决方案，取决于律师对企业这个“病人”的了解深度，取决于律师的经验与技能，取决律师的敬业精神。因此，中国证券从业律师要达到甚至超越当代证券市场法律服务的一般水平，并非一定需要几代人的努力来完成。其实，我国内地近些年对证券从业律师的执业要求，我认为已大大高于我国香港、台湾地区和境外资本市场发达国家对律师的执业要求，尤其表现在律师对发行申请人的尽职调查、规范运作和信息披露及其责任的要求方面。

近些年来，国内有诸多关于中国证券市场的律师实务方面的著作公开出 版，这些著作各有特点，但大多是从证券律师服务的类型（如 IPO、再融资、重大资产重组）及监管要求的角度着眼。而本书立足于对证券市场核心法律问题的识别与处理来总结我国三十年来证券法律服务的经验与心得，并不区别证券法律服务的板块。我们的理解是：证券法律服务无论涉及哪个板块，其服务的理念和基本要求是一致的，重点是把握好对核心法律问题的识别与处理，提升法律服务的质量。

本书的核心部分是下篇。该篇中我们提炼了二十八个核心法律问题，如同业竞争、一致行动人、关联交易、重大违法行为等。这些问题无一例外是证券从业律师不可回避的重大问题。如何正确认识和处理好这些问题，是证券从业律师正确提供法律服务的关键。为了便于读者深入了解每一个核心法律问题，我们在编写体例上采用了五段式结构，即：（一）释义。目前，现行法律法规和相关著述中对相关概念并无完整的权威的界定，我们试图对这一概念作中性的通俗的解释。（二）适用范围。主要说明在证券法律服务领域的哪些方面将会涉及该法律问题。（三）规则出处。即调整该法律问题的现行有效的相关规定出自哪些法律和规章制度中。（四）律师实务。这一部分是全书的重点，它总结并概括了我们对如何识别和处理这些重大法律问题的理解与经验，直面证券法律服务市场*前沿的理念与操作路径。（五）参考案例。为便于读者了解这些问题处理得当与否所产生的不同结果，我们以实践中真实发生的案例为基础，编辑了相关参考案例。基于案例编辑目的的考虑，我们隐去了当事人的真实名称和无关的情节。

*后，感谢中国人民大学律师学院刘瑞起院长，在中国人民大学法学院建院七十周年、律师学院建院十周年之际，邀请我结合多年执业经验和在律师学院的授课心得，编写这本证券法律服务的实务教材。作为实务教材，本书在写作结构和体例安排上是一种创新的尝试，有相当的编写难度。由于编者的认识水平有限，加之证券市场不断变化更新的监管理念，本书的内容存在各种不足，相关“识别”与“处理”也仅为一家之言，希望得到各位行家的关注与指正。把证券法律服务和理念推向一个新的高度，是本书的*目的，也是国内证券法律服务界的共同心愿。

张圣怀

2020 年 11 月 8 日

一、释义

我国《公司法》《证券法》等法律及其他行政法规并未明确定义一致行动人。《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》（中国证券监督管理委员会令第 11 号）首次对一致行动人作出界定：一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。

但上述《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》已被《上市公司收购管理办法》废止。《上市公司收购管理办法》第八十三条以列举方式对一致行动人进行界定：一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。一致行动人应当合并计算各自所持有的股份。投资者在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。除通过签订一致行动协议或其他安排形成一致行动外，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：

1. 投资者之间有股权控制关系；

2. 投资者受同一主体控制；

3. 投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；

4. 投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；

5. 银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；

6. 投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；

7.持有投资者 30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；

8. 在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；

9. 持有投资者 30% 以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；

10. 在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；

11. 上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；

12. 投资者之间具有其他关联关系。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向证监会提供相反证据，即对上市公司上述 12 种情形下一致行动人的认定采取推定原则，且不以签署一致行动协议为要件。

二、适用范围

一致行动人是一个利益共同体，可“视同一人”。一致行动人的认定在IPO、借壳上市、要约收购、权益变动、控制权纠纷等各类证券法律业务中均有涉及。

三、规则出处

四、律师实务

（一）识别

1. 关于隐性一致行动人

在上市公司股票交易或举牌收购过程中，投资者有时会隐瞒一致行动关系，甚至出现隐性一致行动人。隐性一致行动人的存在违反了证券市场的“三公”原则，伴随而来的是各种违规行为和谋求私利的目的。

（1）内幕交易。如在定期报告、重大项目进展、重大销售或合作合同签订、分红方案、再融资、重大资产重组、上市公司收购等利好消息披露之前，内幕信息知情人的隐性一致行动人买入股票。

（2）短线交易。如上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份 5% 以上的股东，将其持有的该上市公司的股票在买入后 6 个月内卖出，或者在卖出后 6 个月内又买入，由此所得收益归该上市公司所有。隐性一致行动人则可不受上述期限约束买卖股票。

（3）操纵价格。如多个账户长期对倒操纵股价，以资金优势、持股优势上压下托操纵股价等。

（4）规避信息披露义务。如规避《上市公司收购管理办法》第二章规定的关于投资者及其一致行动人的各项权益披露义务。

（5）规避要约收购义务。《上市公司收购管理办法》规定收购人持有一个上市公司的股份达到该上市公司已发行股份的 30% 时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约收购，如本章案例（一）当事人规避公告要约收购义务。

……

（二）处理

在公司股权相对较为分散的情形下，为保证公司股权和治理结构的稳定，股东之间通常签订《一致行动协议》。律师在帮助当事人起草、修订《一致行动协议》时，应当注意几个主要问题：

1. 明确各方为共同实际控制人的事实

协议各方首先要明确为公司共同实际控制人的事实。同时约束各方不得就《一致行动协议》约定的一致行动事项与第三方釆取一致行动，不得与协议之外的第三方签订与《一致行动协议》内容相同、近似的协议或者安排； 一方不能出席董事会、股东会 / 股东大会时，应委托其他共同实际控制人代为出席并表决，以有效维护共同控制关系。

2. 一致行动事项

一致行动事项为《一致行动协议》的核心条款。共同实际控制人在不违反法律、法规、规范性文件规定的前提下通常在下列事务中保持一致行动，作出相同的意思表示：

（1）股东会或股东大会召集权、提案权、表决权等重要股东权利的行使；

（2）行使董事会的提案权、表决权；

（3）行使董事候选人、股东代表监事候选人提名权；

（4）其他应提交董事会、股东会或股东大会审议的事项；

（5）保证所推荐的董事人选（独立董事除外）在董事会行使表决权时，釆取与共同实际控制人相同的意思表示；

（6）行使公司的经营决策权；

（7）股份锁定期、稳定股价摊薄即期回报的填补措施等 IPO 过程中控股股东及实际控制人应履行的承诺、责任和义务；

（8）各方认为应釆取一致行动的其他事项。

3. 分歧解决方式

共同实际控制人在实施上述一致行动事项前，应先对相关议案或表决事项进行协商，直至达成一致意见。如果达不成一致意见，律师通常建议选择下列方式之一作为意见分歧解决方式：

（1）少数服从多数。实践中多数《一致行动协议》未就少数服从多数的表决办法作出详细规定，导致在实际操作中存在分歧、争议。律师在起草协议时，应注意写明少数服从多数的表决方式。

（2）约定以某人的意见为准。通常会约定以共同实际控制人中持股比例*的人的意见为准。

（3）约定以担任特定职务人员的意见为准。当各实际控制人持股比例差距不大，且多数担任董事职务的，可约定以担任董事长职务的该名实际控制人的意见为准。

……

五、参考案例

（一）任xx及北京xx公司未依法履行实际控制人责任被行政处罚

任xx为北京xx公司（以下简称 B 上市公司）的实际控制人。2016年 6 月 30 日 至 9 月 29 日， 北 京xx投资公司证券账户累计转入资金299344065.75 元，其中 2 亿元来自任xx，资金性质为借款，用途是购买 B上市公司股票。北京xx投资公司证券账户从开户起仅交易过 B 上市公司股票，且以买入为主。交易期间从 2016 年 7 月 11 日至 10 月 24 日，除 2016年 7 月 11 日采用热键委托的方式下单外，其他交易全部由北京xx投资公司董事长辛xx委托裴xx使用其手机下单。该账户还使用股票质押回购的方式融资买入 B 上市公司股票。任xx为北京xx投资公司购买 B 上市公司股票提供融资安排，任xx与北京xx投资公司构成一致行动人关系。

2016 年 9 月 20 日，任xx通过山西xx公司持有 B 上市公司 95991420股股份，占总股本的 27.78%。北京xx投资公司证券账户累计买入 8107391股 B 上市公司股票，截至当日收盘时，上述双方合计持有 B 上市公司104098811 股，占总股本的 30.10%，且继续购买 B 上市公司股票。截至2016 年 10 月 24 日，双方合计持有 B 上市公司 113001043 股，占总股本的32.70%。任xx和北京xx投资公司未依法向上市公司所有股东发出收购公司全部或者部分股份的要约。

证监会于 2019 年 6 月作出行政处罚决定，认为任xx和北京xx投资公司构成一致行动人，但未依法履行要约收购义务，对任xx责令改正，给予警告，并处以 15 万元罚款；对北京xx投资公司责令改正，给予警告，并处以 15 万元罚款，对辛xx给予警告，并处以 15 万元罚款。

……

本书立足于对证券市场核心法律问题的识别与处理来总结我国三十多年来证券法律服务的经验与心得，帮助证券从业律师快速、准确地抓住问题的关键，掌握处理问题的方法。上篇简要介绍我国证券市场和证券法律服务的简要历程。下篇提炼了28个核心法律问题，全面展示证券法律服务中的常见问题、注意事项及工作方法。这些问题无一例外是证券从业律师不可回避的重大问题。为了便于读者深入了解每一个核心法律问题，下篇在编写体例上采用了五段式结构：（1）释义，即对相关概念作中性的通俗的解释。（2）适用范围，主要说明在证券法律服务领域的哪些方面将会涉及该法律问题。（3）规则出处，即列举调整该法律问题的现行有效的相关法律和规章制度。（4）律师实务，总结概括识别和处理这些重大法律问题的理解与经验，直面证券法律服务市场*前沿的理念与操作路径。（5）参考案例，深入分析实践中的60个真实案例，以便读者了解相关问题处理得当与否所产生的不同结果。

张圣怀，法学博士，海润天睿律师事务所创始合伙人，中国人民大学律师学院法律硕士研究生实务导师，籍贯重庆。1979年考入西南政法大学法律系，并先后毕业于中国政法大学国际法专业和中国人民大学民商法专业。1993年从大学老师转为专业律师并一直从事证券法律业务。2007至2008担任中国证监会第九届发审委员。目前主要兼职为中国上市公司协会独立董事委员会副主任。

上 篇 中国证券市场法律服务概要 / 001

*章 我国几类主要证券市场的简要历程 / 003

一、股票市场的简要历程 / 003

二、债券市场的简要历程 / 010

三、资产证券化市场的简要历程 / 019

第二章 我国证券律师法律服务业务简要历程 / 026

一、证券法律服务与中国股票市场相伴相生 / 026

二、债券及资产证券化等市场拓展了证券法律服务的范围 / 028

三、新《证券法》为律师证券法律服务带来了新的机遇与挑战 / 030

下 篇 证券市场重大法律实务与操作指引 / 033

*章 主体资格问题 / 035

一、释义 / 035

二、适用范围 / 035

三、规则出处 / 035

四、律师实务 / 037

五、参考案例 / 041

（一）浙江xx公司因报告期内公司股东会、董事会存在重大瑕疵 IPO 申请被否 / 041

（二）四川xx公司申请非公开发行股份收购某研究院被否 / 041

第二章 董事、监事、高级管理人员的忠实义务与勤勉义务 / 043

一、释义 / 043

二、适用范围 / 043

三、规则出处 / 043

四、律师实务 / 045

五、参考案例 / 048

（一）天津xx股份公司及其董事、监事、高级管理人员因违反忠实、勤勉义务被处罚 / 048

（二）北京xx股份有限公司及其董事因违反忠实、勤勉义务被处罚 / 048

第三章 一致行动人 / 049

一、释义 / 049

二、适用范围 / 050

三、规则出处 / 051

四、律师实务 / 053

五、参考案例 / 058

（一）任xx及北京xx公司未依法履行实际控制人责任被行政处罚 / 058

（二）xx科技公司 IPO 项目中一致行动人及实际控制人的有效认定 / 059

第四章 控股股东 / 060

一、释义 / 060

二、适用范围 / 060

三、规则出处 / 061

四、律师实务 / 061

五、参考案例 / 064

（一）浙江xx控股集团有限公司以股权比例直接被认定为控股股东 / 064

（二）四川xx股份有限公司通过一致行动人协议方式形成共同控制 / 064

第五章 非同一控制权下的企业合并 / 065

一、释义 / 065

二、适用范围 / 065

三、规则出处 / 066

四、律师实务 / 066

五、参考案例 / 069

（一）北京xx公司非同一控制权下的企业合并存在严重瑕疵其 IPO 申请终止审查 / 069

（二）江苏xx公司 IPO 申请被否 / 070

第六章 协议收购 / 071

一、释义 / 071

二、适用范围 / 071

三、规则出处 / 071

四、律师实务 / 072

五、参考案例 / 081

（一）南通xx产控集团有限公司协议收购某上市公司 / 081

（二）xx纸业（中国）投资有限公司间接协议受让山东xx纸业股份有限公司 / 082

第七章 要约收购 / 083

一、释义 / 083

二、适用范围 / 083

三、规则出处 / 084

四、律师实务 / 085

五、参考案例 / 097

（一）深圳市xx投资合伙企业要约收购安徽xx股份有限公司 / 097

（二）xx医药控股有限公司强制全面要约收购某药业上市公司 / 098

（三）中国机械xx公司全面要求收购xx重型装备股份有限公司股份 / 099

第八章 股权激励 / 101

一、释义 / 101

二、适用范围 / 101

三、规则出处 / 101

四、律师实务 / 104

五、参考案例 / 109

（一）xx智能公司 IPO 之前的股权激励 / 109

（二）内蒙古xx公司 2018 年度限制性股票激励计划 / 111

第九章 国有企业改制瑕疵及规范运作 / 113

一、释义 / 113

二、适用范围 / 113

三、规则出处 / 114

四、律师实务 / 115

五、参考案例 / 117

（一）宁夏股份有限公司纠正改制瑕疵，成功实现公开发行上市 / 117

（二）江苏xx酒业公司因改制瑕疵未予纠正其 IPO 申请遭到否决 / 118

第十章 无形资产出资 / 119

一、释义 / 119

二、适用范围 / 123

三、规则出处 / 124

四、律师实务 / 124

五、参考案例 / 129

（一）上海xx技术股份有限公司因对其无形资产出资瑕疵进行有效纠正，首次公开发行股票获准通过 / 129

（二）安徽xx信息科技股份有限公司存在公司设立时无形资产出资超比例，但 IPO 申请仍