【假一罚四】事实行为与行政诉讼

作者简介

高木光1956年生，日本兵库县人。1977年毕业于东京大学法学部，在完成东京大学法学部助手研究之后，1980年赴神户大学执教，1991年转至学习院大学，2007年调入京都大学，2020年京都大学荣休。主要著作有《事实行为与行政诉讼》（1988）、《技术基准与行政程序》（1995）、《行政诉讼论》（2005）、《行政法》（2015）、《法治行政论》（2018）等。

译者简介

田卫卫法学博士（京都大学），大连海洋大学海洋法律与人文学院讲师。主要研究领域：行政法学。

王贵松法学博士（北京大学），中国人民大学法学院教授。著有《行政裁量的构造与审查》《日本食品安全法研究》《行政信赖保护论》，译著有《制宪权》。

第一章事实行为

一、引言

如果说行政法学上的契约是长期作为“继子”（1）或“私生子”（2）而存在的，事实行为的地位也就应当说是“收养手续有疑义的养子”（3）。虽然“事实行为”一词在制定法上得到采用，但判例上的用法未必与其相对应，而学说上的处理，即应称作事实行为论者，迄今为止离确立还为时尚早。不过，虽说如此，也并非没有理由。不容忽视的是，事实行为概念并没有积极的标识，常常是用作行政处分、行政行为、法律行为、准法律行为、法行为、法的行为等概念的补充物。如此，在总括行政事实行为相关讨论时，当然就给人以错综复杂的印象。这种印象与对事实行为的法的意义作出消极评价并无关联。

事实行为论的错综复杂起因何在呢？这是因为多数学者给事实行为作出了不同的定义，或者没有意识到定义就展开了讨论。但更重要的原因在于，事实行为论与行政行为论互为表里，学者们期待行政行为论应当发挥多种功能。然而，在迄今为止的法制之下未必能轻易实现这些期待，于是“行政行为论的负担过重”的问题就产生了。其结果是，“行政行为论动摇”的一个表现不外乎就是事实行为的相关讨论状况。

本章将以若干判例为素材，分析“事实行为”一词在怎样的语境中使用，进而阐明事实行为的法的意义与行政法学上的种种讨论处于怎样的关系之中。

二、制定法上的“事实行为”

《行政不服审查法》较为特殊，有对“事实行为”的规定，同时又在其第2条中采取了“行政厅的处分”包含事实行为的用法。另外，《行政案件诉讼法》第3条第2款以灵活的形式将撤销诉讼的对象规定为“行政厅的处分及其他相当于行使公权力的行为”。在立法过程讨论（4）的背景下，这是一种妥协表达。

在解释时，是重视理论的明快性，还是忠实地遵从沿革，抑或是强调目的论的观点，正成为丰富多彩的学说对抗的原因。

事实行为在行政法学上的第一个问题就是有无所谓处分性。让人在意的是《行政不服审查法》第2条的“人的收容”“物的留置”的例示。作为《行政案件诉讼法》第3条第2款解释问题的“事实行为的撤销诉讼”（5）的讨论，需要留意的是，这……

本书汇集了作者开始从事研究以来发表的一些论文，从中选取了以行政上的事实行为概念为抓手、具有行政诉讼问题视角的作品。作者在本书中重点关注的是两大问题的接点：即以行政行为论为中心的所谓总论理论体系与以抗告诉讼和国家赔偿为支柱的所谓救济法构造的关联。在行政法学上，事实行为论的意义是多样的。本书主要处理其中的裁判救济问题。