做律师的这些年

　　自序

　　自从事法律服务工作以来，总想静下心来整理一下这些年我所代理过的各类案件，或者是说梳理一下自己的执业经历，这是我长久以来的一个夙愿。然而，我平日工作比较忙碌，这个想法的践行一直被拖延至今。

　　1990年年初，我到原商业部政策法规司从事商业立法、法律及法规咨询检查和行政复议的工作，在此期间我代理了涉及商业部和部直属公司的多起民事纠纷及经济纠纷案件。毫无疑问，国家机关的工作经历是我人生中的一段重要经历，它培养了我宏观审视问题的能力，增加了我辞职做律师的自信和勇气。1995年我辞去了公职，开始从事专职律师工作，至今已二十余载，期间，一直坚持着诉讼业务与非诉讼业务并重。

　　现今，我从代理过的各类诉讼案件中筛选出了一些具有代表性的案例(其中，不乏有我亲身经历过的案件)，将他们整理成册。书中的每篇文章均由内容提要、案例索引、案件追踪、辩护词/代理意见品鉴、案例评析、案件提示等六个部分组成，主要是和大家分享我所撰写的法律文书、代理案件的心得体会及个人见解。

　　值得一提的是，书中案例的挑选并没有把案件输赢本身作为筛选标准，而是更多地关注了案件所反映的当时法律的健全程度及司法环境。这些个案从法律角度反映了社会法制状况的改善、人们法律意识的提升以及我自身执业水平的提高。一定意义上讲，这些个案代表了当时的司法环境，从侧面反映了我国法制不断健全和完善的过程。如果说一个律师从没打输过官司，那是人为神话。故收录于本书的案件有胜有败，理解个案的赢输不能仅关注案件终的裁判结果，其关键在于是否能从法律及事实角度为当事人争取到限度的合法权益或者说将当事人的损失降到。当然，书中亦不乏个案存有争议，存在可供探讨的空间，对此，也恳请读者提出宝贵意见。

　　律师是用专业法律知识解决当事人法律困惑的职业，是一个高度智力化和高度职业化的职业，是个人价值和才华展示充分的职业，也是彰显个性和激情的职业。律师制度是社会民主和法制的标志，是社会制衡机制的组成部分。律师的辩护词和代理词是律师从法律和事实角度对整个案件充分表达独到法律见解的舞台，也是律师执业水平集中的体现。一篇好的辩护词/代理词应该是充满智慧美、逻辑美与理性美的。书中呈现给大家的代理意见每篇都保持着原貌，但在其创作过程中都经历了数次的修改与完善，每篇都凝聚着我辛勤的付出。尽管如此，对于负有责任感的完美主义者而言，其中不乏存在些许遗憾。我时常在思考，如果开庭时律师的语言表达更为理性、严谨，是不是对法官的启发作用会更为明显?值得欣慰的是，对于每篇代理意见，我都力争用简明的法言法语以及严谨的逻辑思维，从法律和事实的角度去阐明我对案件的见解。虽然文中涉及的某些观点还值得商榷，但我愿意呈现给大家，与大家一同分享我的司法实践经验，以求公众和同行的指正。

　　……

　　书籍通过一个个的个案记录了律师的成长，个案代表了当时的司法环境，个案也侧面反映了我国法制不断健全和完善的过程。书籍分为初涉法律实务、律师的长成、律师职业的坚守、置身事中(彩蛋)四大部分，精选资深律师20余载办理的经典案例，讲述了一个律师的历练与成长的过程，即有助于提高专业逻辑思维能力，又有利于律师执业素养的培养，干货满满，收获多多。

　　刘福奇，1962年生，辽宁抚顺人，现北京海润天睿律师事务所合伙人。1986年毕业于辽宁大学法律系，同年到中共抚顺市委党校任教。1988年考入中国人民大学法律系民法研究生班，后获法学硕士学位。1990年到原商业部(后为国内贸易部)政策法规司工作。1995年辞去公职，从事专职律师工作至今。

　　执业以来，坚持诉讼业务与非诉业务并重，秉承着受人之托，忠人之事的执业理念，办理了大量刑事辩护、房地产、建筑工程、民商事合同纠纷、劳动争议、案件执行等诸多类型的疑难案件。在企业法律风险防控、投融资合规审查、企业改制、重组、上市、政府PPP项目等领域有丰富的执业经验。曾为原商业部(后国内贸易部)、中国粮食贸易公司、中国植物油公司、中国储备粮管理总公司、韩国株式会社阳地飞神、中央电视台、辽宁省政府驻京办事处、人民政协网等国家机*单位、中央企事业单位及民营企业提供法律服务。

　　曾起草《商业经济纠纷调解办法》等部门规章,参与起草《中华人民共和国拍卖法》，参与1990年《中华人民共和国民事诉讼法》的修改工作。曾在《法制日报》《人民政协报》《民营周刊》《北京律师》《法制与社会》等报刊上发表法律类文章若干。曾著或与他人合著：《中国流通法律大全》《中国市场经济导论》《联营、承包、租赁、涉外法律实务手册》《“二五”普法商业法规读本》等。

　　初涉法律实务

　　003 一波三折，历经再审

　　——国内贸易部房屋确权案

　　018 初来乍到，初涉刑事要案

　　——刘某故意伤害案

　　031 工作维艰，妇女劳动权益之维护

　　——高某某劳动保护争议案

　　038 合同无效?绝非易事

　　——房屋租赁合同纠纷案

　　046 合同预期违约，守约方主动出击

　　——大麦购销合同纠纷案

　　059 买卖合同的履行遭遇诈骗，责任如何认定?

　　——聚丙烯买卖合同返还货款纠纷案

　　律师的长成

　　071 为案件第三人代理，尽显律师职业风采

　　——保证保险合同纠纷案

　　086 第三人保证有风险

　　——“银行骗取担保”案

　　103 第三人保证责任的承担及免除

　　——大同齿轮公司担保合同纠纷案

　　115 合同违约，守约方如何“防止损失的扩大”?

　　——顺规建筑公司建筑工程合同纠纷案

　　124 “公款私存”vs“公对私的正常交易往来”

　　——储蓄存款合同纠纷案

　　133 新闻传媒匡扶正义有风险

　　——中央电视台记者骆某某、王某名誉权纠纷案

　　律师职业的坚守

　　143 重大敏感类刑事案件之辩护

　　——袁某滥用职权案

　　151 罪轻辩护：以危险方法危害公共安全罪vs交通肇事罪

　　——周某某交通肇事案

　　160 公安机关插手经济纠纷，刑侦阶段辩护律师应如何作为?

　　——曹某合同诈骗案

　　168 为“生”而辩护

　　——刘某某死刑复核案

　　178 穷尽法律救济途径，维护劳动者合法权益

　　——黄某劳动争议案

　　187 违约责任之不继续履行：不动产买卖(1)

　　——朱某房屋买卖合同纠纷案

　　194 违约责任之继续履行：不动产买卖(2)

　　——杨某、封某某房屋买卖合同纠纷案

　　206 新旧交替，其他科技成果权之存废

　　——上海某鉴定中心其他科技成果权纠纷案

　　217 上诉，为当事人争取限度的合法权益

　　——农行葫芦岛分行金融借款合同纠纷案

　　置身事中(彩蛋)

　　229 以电信用户之名

　　——刘福奇诉北京电信侵权纠纷案

　　236 纠正交通队执法行为，推动“民告官”

　　——刘福奇不服广安门交通队行政处罚案

　　书籍通过一个个的个案记录了律师的成长，个案代表了当时的司法环境，个案也侧面反映了我国法制不断健全和完善的过程。书籍分为初涉法律实务、律师的长成、律师职业的坚守、置身事中(彩蛋)四大部分，精选资深律师20余载办理的经典案例，讲述了一个律师的历练与成长的过程，即有助于提高专业逻辑思维能力，又有利于律师执业素养的培养，干货满满，收获多多。

　　刘福奇，1962年生，辽宁抚顺人，现北京海润天睿律师事务所合伙人。1986年毕业于辽宁大学法律系，同年到中共抚顺市委党校任教。1988年考入中国人民大学法律系民法研究生班，后获法学硕士学位。1990年到原商业部(后为国内贸易部)政策法规司工作。1995年辞去公职，从事专职律师工作至今。

　　执业以来，坚持诉讼业务与非诉业务并重，秉承着受人之托，忠人之事的执业理念，办理了大量刑事辩护、房地产、建筑工程、民商事合同纠纷、劳动争议、案件执行等诸多类型的疑难案件。在企业法律风险防控、投融资合规审查、企业改制、重组、上市、政府PPP项目等领域有丰富的执业经验。曾为原商业部(后国内贸易部)、中国粮食贸易公司、中国植物油公司、中国储备粮管理总公司、韩国株式会社阳地飞神、中央电视台、辽宁省政府驻京办事处、人民政协网等国家机*单位、中央企事业单位及民营企业提供法律服务。

　　曾起草《商业经济纠纷调解办法》等部门规章,参与起草《中华人民共和国拍卖法》，参与1990年《中华人民共和国民事诉讼法》的修改工作。曾在《法制日报》《人民政协报》《民营周刊》《北京律师》《法制与社会》等报刊上发表法律类文章若干。曾著或与他人合著：《中国流通法律大全》《中国市场经济导论》《联营、承包、租赁、涉外法律实务手册》《“二五”普法商业法规读本》等。

　　◎ 二审代理词及协助函品鉴

　　审判长、审判员：

　　我们受本案上诉人国内贸易部的委托，担任国内贸易部的委托代理人，出席本案的二审法庭，根据本案的事实和国家现行法律，我们发表如下代理意见，请二审法庭参考。

　　通过刚才的法庭调查，我们认为本案涉及的丙3号楼以及乙3号楼中的25套房屋产权归属已十分清楚——归属国内贸易部。西城区房管局无权取得该25套房屋产权。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并将该项产权确认给被上诉人，是脱离事实、缺乏法律依据的，因而完全是错误的。

　　本案纠纷自1991年11月诉诸法院至今，已近三年，足以说明案情复杂。因为被上诉人既是房屋产权管理的一级行政主管机关又是本案民事诉讼平等主体的一方当事人，因此，我特别提请二审法院在审查这种具有双重身份的当事人提供的不利于对方的证据时，应当格外认真分析、慎重认定，因为享有某种特殊权力的当事人在处理涉及自己利益的事情上，是很容易表现出倾向性的。下面，我就原审法院驳回国内贸易部确认其房屋产权主张的理由，发表以下几点意见：

　　一、合建楼房协议中房产划分明确

　　协议是房屋产权来源的重要证件，原审法院认为：上诉人与被上诉人签订的协议及会议纪要中，只明确了各自分得使用楼房的数量及位置，而未明确其产权。但是，原审法院在判决书事实部分，又十分精确地认定：上诉人与被上诉人1981年12月7日签订的建房协议中规定，宿舍楼产权双方按60%和40%划分归各自所有。且该协议虽几经补充和完善，未能改变这一产权划分。在原审和刚才的法庭调查中，被上诉人也肯定了协议对宿舍楼的产权是作了明确划分的，然而原审法院在同一判决书中竟认为双方只明确了各自分得使用楼房的数量及位置，而未明确其产权，岂不脱离事实、自相矛盾。可见，原审法院的这一判决理由是错误的。

　　二、房租的归属不是认定所有权人的依据

　　首先，收取房租，是房屋所有人行使收益权的具体表现，但是收益权同使用权一样，是可以与所有权分离，可以转让和放弃的，然而转让和放弃收益权，并不意味转让或放弃所有权。依照国务院有关部门的规定，中央国家机关在京单位，可以以不同形式委托北京市房管公司、区房管部门代管房屋，代管当然是有偿的。将房租收益转让给房屋代管部门，即是支付代管费用的重要方式。上诉人根据国家房管政策和85会议纪要的规定，将乙3号楼中25套房屋的租金转让给被上诉人用于维修房屋，合乎情理。原审法院将“房租归西城区房管局所有”作为被上诉人享有产权的依据，岂不是荒谬绝伦。如果说收益不足以正常支付维修费用，要求上诉人按有关规定给予补贴，倒是可以理解的。

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