网络传播有害信息的刑法规制

“忽如一夜春风来，千树万树梨花开”。网络的发展奇妙而神速，在人们不经意间便缔造了一个全新的社会形态——网络社会。人们工作在网络、学习在网络、社交在网络，传统社会的内容绝大多数都能够在网络社会中实现。网络社会显著的特征是信息的巨量产出、高速流动、大范围传播。网络改变了传统的信息传播模式，人们获取信息不再需要依靠报童“不等天明去派报，一面走、一面叫”，只需轻点鼠标或触控屏幕便能获知天下事。然而，“欲思其利，必虑其害，欲思其成，必虑其败”，网络在为人们获取、传播信息带来巨大便利的同时，也潜藏着巨大的危机，网络有害信息的泛滥便是其中典型的代表。网络有害信息是指网络社会中存在的，内容违反法律规范或者违背社会道德准则，在公众中的传播会对社会造成危害的间接客观存在，包括淫秽、暴力恐怖信息、虚假信息、侮辱诽谤信息、制售违禁品信息、煽动犯罪信息、宣扬邪教迷信信息等诸多类型。网络有害信息相较于传统有害信息的传播情势发生了深刻变化，主要表现为：网络激活了传统有害信息，使得有害信息呈泛滥之势；网络催生了传播有害信息的新形式；网络显著放大了传播有害信息的社会危害。然而，我国刑事立法和司法却严重滞后于这一情势的变化，对网络传播有害信息中出现的新情况、新问题往往头疼医头、脚疼医脚，手足无措。鉴于此，本书通过研究“网络之于有害信息的意义是什么”“网络之于传播有害信息犯罪的意义是什么”“网络之于刑法规制传播有害信息的意义是什么”“刑法应如何应对网络传播有害信息的新情势”等在网络传播有害信息刑法规制上具有相似性、一般性、共通性的问题，以期实现对网络传播有害信息犯罪的科学、有效治理，从而维护良好的网络生态环境，保障国家安全、社会秩序和公民的合法权益。
目前，我国对于网络传播有害信息刑法规制的研究以有害信息的内容为重心进行分类探讨，诸如网络虚假信息、网络谣言、网络淫秽的刑法规制等，总体上缺乏对网络传播有害信息刑法规制共性问题的关注。本书将网络传播有害信息的刑法规制作为一个专题，从以下几个方面展开研究。
章，网络有害信息的界定。首先，对目前学界有关网络有害信息概念的观点进行了梳理和评析，并且从“网络”“有害”“信息”三个基本要素入手，对网络有害信息的概念进行了解构，以确定研究的对象。在厘定网络有害信息概念的基础上，分析了网络有害信息的类型。其次，对网络有害数据、网络垃圾信息、网络违法信息、网络不良信息等与网络有害信息相似的概念进行了辨析。后，从传播者、信息内容、媒介、受众、传播环境、传播目的、传播效果等方面将网络有害信息与传统有害信息进行全方位的比较，以此凸显研究的意义。
第二章，刑法视域下的网络传播有害信息。网络传播有害信息的刑法规制本质上是一个话语体系转换的过程，即将日常生活语境中的网络传播有害信息转换为刑法语境中的网络传播有害信息。主要包括“网络”“有害信息”的犯罪构成要素归属、刑法中的传播行为及其网络异化、刑法中“有害”的判断等问题。
第三章，网络传播有害信息刑法规制的边界。从犯罪与刑罚的关系分析，刑法规制边界由犯罪的本质和刑罚的正当性共同决定。犯罪的本质在于法益侵害，网络传播有害信息既侵害传统法益，又侵害网络生态环境法益，刑罚处罚网络传播有害信息的正当性所要考察的行为客观危害、行为人主观恶性、犯罪人或潜在犯罪人的再犯可能等也融入了网络因素。由此引发了刑法规制网络传播有害信息边界相较于传统有害信息的变动。
第四章，网络传播有害信息刑法规制中的理念变动。一方面，谦抑性是刑法的基本理念，但是刑法在规制网络传播有害信息方面呈现出了明显的犯罪化倾向，刑法的谦抑性须适应时代潮流，由“限制的处罚”向“必要的处罚”转向。另一方面，风险社会中刑法呈现了明显的预防性倾向，网络传播有害信息刑法规制表现出的预备行为实行化、共犯行为正犯化、前置处罚持有行为、刑法上合作义务的设置和增加具有正当性。
第五章，网络服务提供者的刑事责任。一方面，网络服务提供者提供的服务内容不同会影响刑事责任认定；另一方面，网络服务提供者是信息技术的核心掌握者和信息流动的实际控制者，刑法赋予其管控信息的合作义务具有必要性和可行性，但应厘清网络服务提供者的信息网络安全管理义务内容。
第六章，特定网络用户的作为义务。网络用户通常只对自己直接或者参与传播有害信息的行为负责，但某些特定的网络用户因网络平台规则、身份等因素具备了管控其他用户传播信息的能力，典型的如微信群主、微博“大V”、网络直播主播。有必要从纯正不作为犯和不纯正不作为犯两条路径探讨特定网络用户管控其他用户传播信息的正当性问题。

本书主要研究网络传播有害信息刑法规制、网络犯罪理论和现象研究的意义，通过对网络有害信息的界定、网络传播有害信息刑法规制的边界和理念变动、网络服务提供者的刑事责任等方面的论述，找出刑法规制网络有害信息传播方面存在的观念滞后、规制失灵的问题，跳出网络工具价值的思维定式，挖掘网络社会传播有害信息与传统社会中传播有害信息的深层次差异，处理好网络生态环境法益和传统法益的关系。

黄波，厦门大学刑法学博士，台湾中正大学访问学者，主要从事刑事司法、知识产权犯罪研究。现为华东交通大学人文社会科学学院讲师、江西省知识产权学院专职研究员。曾任江西省南昌市西湖区人民检察院检察员，获南昌市政法系统先进个人、南昌市人民检察院嘉奖等荣誉，有丰富的司法实务经验。在《江苏社会科学》《南通大学学报（社会科学版）》《出版发行研究》等核心刊物发表论文多篇，主持或参与省部级课题多项，参与撰写著作一部。

目 录
导论
一、研究背景
二、研究意义
三、研究现状
四、研究思路、主要解决的问题
章 网络有害信息的界定
节 网络有害信息的概念和类型
一、概念解构
二、类型解构
第二节 网络有害信息与相关概念的辨析
一、网络有害信息与网络有害数据
二、网络有害信息与网络垃圾信息
三、网络有害信息与网络违法信息
四、网络有害信息与网络不良信息
第三节 网络有害信息与传统有害信息之比较
一、信息传播的基本要素
二、基于“七W”传播模式的比较
三、网络引发的传播有害信息犯罪新情势
第四节 小结
第二章 刑法视域下的网络传播有害信息
节 网络传播有害信息各要素的刑法审视
一、“网络”的犯罪构成要素归属
二、“有害信息”的犯罪构成要素归属
三、刑法中的传播行为
第二节 刑法中“有害”的判断
一、判断意义
二、判断层次
三、判断依据
四、判断标准
第三节 小结
第三章 网络传播有害信息刑法规制的边界
节 确定刑法规制边界的研究进路
一、研究起点：从犯罪与刑罚的关系谈起
二、双轨并进：犯罪本质与刑罚正当性的互动
第二节 犯罪本质与刑罚正当性的双重限制
一、犯罪本质范畴内确定刑法规制边界的标准
二、刑罚正当性范畴内确定刑法规制边界的标准
第三节 网络传播有害信息刑法规制边界的变动
一、网络传播有害信息侵害的法益
二、规制网络传播有害信息的刑罚诉求
第四节 小结
第四章 网络传播有害信息刑法规制中的理念变动
节 刑法谦抑性理念的更新
一、刑法谦抑性的基本内涵
二、“限制的处罚”之检讨
三、“必要的处罚”之提倡
四、刑法谦抑性在规制网络传播有害信息中的运用
第二节 预防性刑法观的扩张
一、预防性刑法观在规制网络传播有害信息中的体现
二、预防性刑法观在规制网络传播有害信息中的正当性解读
第三节 小结
第五章 网络服务提供者的刑事责任
节 类型化的刑事责任认定路径
一、网络服务提供者的概念
二、网络服务提供者类型化于刑事责任认定的意义
三、网络服务提供者的分类
四、不同类型网络服务提供者刑事责任认定的差异
第二节 刑法上合作义务的增加
一、刑法上合作义务增加的现实背景
二、网络服务提供者信息网络安全管理义务解析
三、刑法上合作义务增加的意义
第三节 小结
第六章 特定网络用户的作为义务
节 不作为犯的处罚转向
一、网络用户传播有害信息的情势
二、特定网络用户管控信息的作为能力
三、不作为犯的处罚根据
第二节 特定网络用户不作为犯罪的处罚模式
一、微信群主不作为犯罪的处罚模式
二、微博“大V”不作为犯罪的处罚模式
三、主播不作为犯罪的处罚模式
第三节 小结
结语：跳出网络工具价值的思考
参考文献

本书主要研究网络传播有害信息刑法规制、网络犯罪理论和现象研究的意义，通过对网络有害信息的界定、网络传播有害信息刑法规制的边界和理念变动、网络服务提供者的刑事责任等方面的论述，找出刑法规制网络有害信息传播方面存在的观念滞后、规制失灵的问题，跳出网络工具价值的思维定式，挖掘网络社会传播有害信息与传统社会中传播有害信息的深层次差异，处理好网络生态环境法益和传统法益的关系。

黄波，厦门大学刑法学博士，台湾中正大学访问学者，主要从事刑事司法、知识产权犯罪研究。现为华东交通大学人文社会科学学院讲师、江西省知识产权学院专职研究员。曾任江西省南昌市西湖区人民检察院检察员，获南昌市政法系统先进个人、南昌市人民检察院嘉奖等荣誉，有丰富的司法实务经验。在《江苏社会科学》《南通大学学报（社会科学版）》《出版发行研究》等核心刊物发表论文多篇，主持或参与省部级课题多项，参与撰写著作一部。