盲从模仿行为的法律问题研究

　　本书以盲从模仿行为为研究对象。盲从模仿行为因经济发展规律而产生，这种行为的实质是对他人创新成果的“不劳而获”与“照搬盗用”，并且被模仿的客体不在彼时的知识产权法等法律制度的保护范围内。盲从模仿现象在我国已存在多年，且日益受到广泛关注，但我国尚无专著对此深入探究。本书主要围绕以下三个方面的问题进行探讨，即“盲从模仿行为是什么”、“盲从模仿行为是否应受规制”以及“如何规制盲从模仿行为”。本书为我国应否以及如何规制盲从模仿行为提供了理论上的支持，并为相关的司法实践提供了有益参照。

　　廖斯
　　法学博士。广东省深圳市人，祖籍广东龙门，澳门科技大学法学院助理教授，澳门知识产权研究中心研究员。硕博期间师从吴汉东教授，长期从事知识产权法律实务与学术研究工作，先后就职于广东省深圳市中级人民法院知识产权审判庭、北京中银（深圳）律师事务所、广东广和律师事务所、深圳大学社会科学部。于《电子知识产权》《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》等学术期刊或网络平台上发表论文十数篇，并参与国家社会科学基金重大项目“中国特色知识产权理论体系研究”课题的研究工作。主要研究方向为知识产权法、竞争法。

章　溯源论：“模仿—创新”路径下的盲从模仿
　节　经济学视域下的“模仿”与“创新”
　　一、经济发展理论中的“模仿—创新”路径
　　二、促进“模仿—创新”路径有效运行的条件
　第二节　盲从模仿的产生与演化：基于制度的考察
　　一、20世纪初期：基于善良风俗的竞争利益保护
　　二、“二战”至20世纪末：基于竞争自由的制度安排
　　三、20世纪末至今：盲从模仿的多样性与复杂性趋向
第二章　边界论：道德与法律考察下的盲从模仿行为
　节　道德与法律的边界：盲从模仿的法理界限
　　一、商业伦理中的模仿自由：两个评价维度
　　二、法律视角下模仿自由的限度
　　三、盲从模仿行为的道德与法律评价
　第二节　私法与公法的边界：盲从模仿的范畴界限
　　一、私法范畴之考量：基于成果间的“差异性”
　　二、公法范畴之考量：基于“市场失灵”的产生
　　三、消极冲突：盲从模仿行为的私权性与公共性
第三章　本体论：盲从模仿行为的法律定义与构成
　节　盲从模仿行为定义的不同表述
　　一、定义之必要性：由“搭便车”而来的盲从模仿
　　二、“盲从模仿”与“寄生竞争”之共轭
　　三、“盗用行为”及其理论辨析
　　四、“畅销成果”与“商品形态”：基于模仿对象的考量
　第二节　定义探索：盲从模仿行为的构成
　　一、行为主体：具备竞争关系的盲从模仿者与被模仿者
　　二、行为客体：商品中体现市场先行利益的创新差异性
　　三、行为手段：以营利为目的的无差别再现
　　四、损害后果：对个体权益与市场秩序之侵害
　　五、非混淆性：不存在或难以被证明有混淆可能
　　六、盲从模仿行为的定义：五要件之结合
第四章　正义论：法哲学视野下的盲从模仿行为
　节　模仿行为正义性的三个维度
　　一、自由与平等维度：个体的权利边界
　　二、效率维度：市场竞争下的公共利益之源
　　三、秩序维度：维护“公”“私”正义的正义
　第二节　盲从模仿的个体损害：“劳有所得”之正义
　　一、“非正义性”证成：盲从模仿对私利益的侵害
　　二、“创新差异性”的形成与归属：“劳有所得”之正义性
　　三、盲从模仿行为后果的“非正义性”证成
　第三节　市场竞争中的盲从模仿：效率正义下的两面性
　　一、“模仿—创新”路径下的盲从模仿与效率
　　二、盲从模仿有关“正义”的两个面向：基于效率之考察
第五章　效率论：规制盲从模仿的法经济学透视
　节　盲从模仿行为引起的市场失灵
　　一、市场失灵之概述：基于盲从模仿的视角
　　二、“创新差异性”的“公共品”属性分析
　　三、盲从模仿行为之“外部性”特征分析
　　四、采用博弈论方法考察盲从模仿行为的适当性
　第二节　“囚徒困境”：盲从模仿之“集体不理性”
　　一、一般市场竞争中经营者的盲从模仿策略分析
　　二、个体理性所导致的集体不理性：基于“矩阵”之分析
　第三节　“智猪博弈”：市场垄断下盲从模仿的合理性评价
　　一、垄断市场下经营者的盲从模仿行为策略选择
　　二、盲从模仿的“有限合理性”：基于法经济学的分析
　　三、法经济学下盲从模仿的应受法律规制性
第六章　规制论：现行法对盲从模仿的约束及其困境
　节　私法制度规制盲从模仿行为的有限性
　　一、知识产权特别法规制：基于知识产权客体之考察
　　二、一般民事法律制度下的盲从模仿规制考察
　第二节　反不正当竞争法对盲从模仿行为的规制探视
　　一、功能互补：基于反不正当竞争法与知识产权法之关系
　　二、适用之困：基于现行《反不正当竞争法》之考察
第七章　构建论：规制盲从模仿的体系与实效
　节　体系构建：盲从模仿行为规制条款的设置
　　一、“一般条款”重塑：回归法律原则的本质
　　二、“专门条款”设置：基于本体定义之考量
　第二节　动态平衡：盲从模仿规制条款的实效问题
　　一、不同市场下盲从模仿的规制与功能实效
　　二、盲从模仿行为规制中的举证责任承担
结　论
　　一、学理意义上的结论
　　二、实践意义上的结论
　　三、制度意义上的结论
　　四、人权意义上的结论
　　五、总结陈述
参考文献
后　记

　　本书以盲从模仿行为为研究对象。盲从模仿行为因经济发展规律而产生，这种行为的实质是对他人创新成果的“不劳而获”与“照搬盗用”，并且被模仿的客体不在彼时的知识产权法等法律制度的保护范围内。盲从模仿现象在我国已存在多年，且日益受到广泛关注，但我国尚无专著对此深入探究。本书主要围绕以下三个方面的问题进行探讨，即“盲从模仿行为是什么”、“盲从模仿行为是否应受规制”以及“如何规制盲从模仿行为”。本书为我国应否以及如何规制盲从模仿行为提供了理论上的支持，并为相关的司法实践提供了有益参照。

　　廖斯
　　法学博士。广东省深圳市人，祖籍广东龙门，澳门科技大学法学院助理教授，澳门知识产权研究中心研究员。硕博期间师从吴汉东教授，长期从事知识产权法律实务与学术研究工作，先后就职于广东省深圳市中级人民法院知识产权审判庭、北京中银（深圳）律师事务所、广东广和律师事务所、深圳大学社会科学部。于《电子知识产权》《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》等学术期刊或网络平台上发表论文十数篇，并参与国家社会科学基金重大项目“中国特色知识产权理论体系研究”课题的研究工作。主要研究方向为知识产权法、竞争法。

　　前　言
　　人类有别于其他自然生物之处在于拥有智慧。数千年以来，人类凭借着自然演化而来的智慧，建立起人类社会，缔造出人类文明，书写下了人类历史，一步步从原始的刀耕火种走到了现今的智能时代。在此意义上，“智慧”的价值显然不止于人类的理性与感性、逻辑与情感，更在于“创新”——技术创新提高认识和改造世界的能力，思想创新推动人类文明不断演进，制度创新则促进社会的公平与秩序良好发展。然而对于当下中国，相比于在技术、思想与制度上所取得的成就，创新在经济中所发挥的作用越来越明显，创新成果往往更能受到市场的青睐，进而为创新者带来更高的利益。
　　然而，创新也面临诸多现实挑战，特别是“创新成果”。从市场竞争的角度来看，创新成果是创新者智力劳动的产物，相较于现有产品具有更大的市场竞争优势。但是，创新成果所包含的作品、发明创造等具有非物质性特征，这便意味着创新成果一旦进入市场领域，便再难受到创新者的控制。质言之，任何能够接触到该创新成果者皆在客观上能够使用之，包括但不限于学习、借鉴、模仿，乃至抄袭与盗用。
　　应当承认，创新并不是一个“从无到有”的过程，人类对知识的应用同时伴随对现有知识和他人创新成果的学习和借鉴，由此便形成“模仿”。根据经济发展理论，“创新”与“模仿”是一对美妙的矛盾，它们能够在相互转化之中不断促进创新成果推向市场、满足需求进而造福社会，由此，“模仿”并不必然地与“创新”相对立，也不必然对市场秩序造成破坏。然而，当这种模仿超出了“认知”的范围后，性质可能就产生变化了。从现实来看，某些竞争者不愿意投入人力和物力参与创新，而是寄希望于对他人在市场上的创新商业成果加以全盘照搬或无差别地再现，并寄希望于将这些“不劳而获”或“坐享其成”的成果用于市场竞争，这种行为与以学习和借鉴为目的的模仿存在本质上的不同，前者在实质上只是一种“无差别再现”，毫无创新要素可言。如果允许人们通过这种“不劳而获”实现市场利益，不仅对那些为创新成果付出了实质性劳动的经营者而言是不公平的，还会对整个市场创新的积极性造成严重的负面影响。
　　鉴于这种模仿行为既不利于创新，又给市场的良性竞争造成损害，许多国家、地区均制定了相应的法律对其加以规制。其中，知识产权特别法规制便是其中一种主要救济途径。不过，这种“知识共享、产权垄断”的制度有严格的适用限制，即超出该特别法规定范围的客体，均属于公有领域的范畴，任何人可以任意使用。但是，随着人类文化与技术的不断创新，知识产权特别法的客体是不断增加的，“集成电路布图设计”和“植物新品种”等客体的出现即是实证。由此便提出一个新的问题：某种创新成果因不属于知识产权特别法规定的客体，从而不能获得相关保护，可是这种成果往往凝结了较高的创新智力劳动，如果因其不属于现有知识产权特别法的客体而否认它的价值、不对其予以保护，便会出现这样一种显失公平的“不劳而获”现象，即当这种创新成果推向市场时，其他经营者能够无差别地照搬该项创新成果并经营获利。随着技术和市场的共同发展，这种“完全照搬”的行为愈加频繁，乃至形成一种经济现象。德国在19世纪末注意到此种现象，并早将其命名为“奴性模仿”（Sklavische Nachahmung），此后有中国学者将其翻译为“盲从模仿”，形象地将中文的“盲目跟从”融合在内。盲从模仿的存在揭示了这样一种矛盾：特定创新成果在严格适用特定知识产权法时不被认为是应受保护的，但允许任何人对特定创新成果随意使用将等同于助长“不劳而获”的行为与风气，这会严重打击创新者的积极性。如果不能在知识产权法中找到可以协调此种矛盾的机制，将形成制度僵化，这显然不利于科技、文化的发展与进步。
　　实际上，自19世纪末至今，许多国家和地区也面临过或正在面临盲从模仿之问题，其中一些国家和地区还针对这种情况建立了相应的法律制度予以规制，譬如德国、美国、瑞士、日本等。仔细考察可见，上述都是在技术上领先且市场经济较为发达的国家，从这个意义上可以认为，技术领先且市场经济较为发达的国家更关注盲从模仿行为带来的法律问题，尤其是探讨如何对可能成为新型知识产权客体的创新成果设置相应保护的问题，而这一点对于当下技术和经济水平达到一定高度、要求进一步发展的我国而言也同样重要。遗憾的是，尽管我国学者先后于1990年前后和2010年前后对盲从模仿问题施加了适当关注，但迄今为止仍未见有深入且系统的研究著述。具体而言，我国学者既有研究大多集中在前文提及的发达国家和地区如何规制盲从模仿行为方面，至于盲从模仿发生的原因、如何作出准确的界定、是否以及如何对其予以规制等问题则鲜见专论。
　　有鉴于此，本书将按以下四个层面之思路展开论述。其一，厘清盲从模仿现象从被发现到演化至今的历史过程，探索其产生的规律和基本原因，即回答“从何来”的问题。其二，明确盲从模仿行为分别在道德和法律、知识产权法和竞争法之间的边界为何，寻求盲从模仿行为的法律属性、准确定义以及构成要件，即回答“是什么”的问题。其三，论证盲从模仿行为的应受规制性问题，从法哲学和法经济学的角度寻求学理支持，即回答“为什么”的问题。其四，辨析盲从模仿行为在我国现行法律制度的适用问题，并根据盲从模仿行为的特点试图构建相应的规制方式以维护我国市场竞争的良性秩序，即回答“怎么做”的问题。与此相对应，本书正文部分总共分为以下七个章节：
　　章为“溯源论”，回答的是盲从模仿行为“从何来”的问题。质言之，是对盲从模仿现象的产生与演化进行的历史考察。本章从著名经济学家约瑟夫·熊彼特的经济发展理论出发，以该理论中引申出来的“模仿—创新”发展路径以及有关国家和地区的发展状况分别为理论与现实背景，探究有关国家和地区自19世纪末至今的经济发展中，盲从模仿行为产生与演化的历史过程及其基本规律。“溯源论”中的考察并非简单地回答“盲从模仿行为发生于何时、何地以及有何表现”，而是站在历史的高度来评价盲从模仿现象产生的原因以及演化的规律，为本书后文的研究与论述提供事实性基础。
　　第二章与第三章共同回答盲从模仿行为“是什么”的问题。其中，第二章为“边界论”，对盲从模仿行为的边界范畴展开论述。其首先考察盲从模仿行为的法理边界，辨析盲从模仿行为到底只是一种超出道德限度而不违法的行为，还是一种超出“模仿自由”这一法律限度的行为；其次，在明确“盲从模仿属于超出法律边界的行为”之性质的基础上，进一步回答盲从模仿行为属于公法还是私法范畴的问题。第三章为“本体论”，在第二章节厘清盲从模仿行为边界范畴的基础之上，对该行为的定义、构成以及具体性质展开论述。该章从域外对于盲从模仿行为的不同表述之分析展开，寻求其他国家和地区对于盲从模仿行为的定义及规定之共性，结合盲从模仿行为的客观表征之情况，得出盲从模仿行为的准确定义及其构成要件。
　　第四章与第五章共同回答盲从模仿行为“为什么”应受法律规制这一问题。其中，第四章为“正义论”，从法哲学的角度对盲从模仿行为加以辨析。其以市场竞争中的模仿自由之正义性出发，分别从“对个体的正义”（个体正义）和“对市场之正义”（公共正义）两方面展开论述。前者揭示盲从模仿行为对个体正义的侵害性；后者基于市场效率之考察，发现盲从模仿行为表现在市场竞争中会因市场环境之不同而呈现“两面性”——在“竞争”的市场中呈现出对市场秩序的破坏，但在“垄断”的市场中则呈现出对整体效率的促进。第五章为“效率论”，即从法经济学的视角进一步论证盲从模仿行为的应受规制性。该章中，笔者结合博弈论的有关方法，以市场竞争中经营者的决策为考量出发点，指出盲从模仿行为在何种情况下应当受到规制：首先，其证明在市场处于合理竞争时，盲从模仿行为作为经营者个体的理性将终导致市场集体的不理性；除非对其附加相当的法律成本，否则市场效益不能达到。其次，证明在市场处于竞争不足、存在“垄断”的状态时，经营者采取盲从模仿的行为策略反而能够适度提高竞争、打破垄断，有利于市场效益达到，而此时的盲从模仿行为没有被规制的必要。
　　第六章和第七章共同回答盲从模仿行为“应受何种规制”的问题。其中，第六章为“规制论”，以对我国现行知识产权特别法、民法与反不正当竞争法制度的考察为出发点，探讨现行法制度是否包含对盲从模仿行为的规制，从而证明我国现行法虽然提供诸多的规制路径；但这些规制路径既不能很好地减少盲从模仿行为带来的对市场及个人的负面影响，也不能为盲从模仿行为有利于市场竞争方面的功能提供制度性引导。第七章为“构建论”，首先，其延续第六章之思路，提出在现行《反不正当竞争法》第2章诸条款无法直接适用于规制盲从模仿行为的情况下，可在反不正当竞争法的框架内构建一种“一般条款 专门条款”的规制思路，并根据本书所论述的盲从模仿行为之构成要件设计该“专门条款”；其次，以前述规制思路为基础分析可能的法律实效，包括有关条款的具体适用方式以及举证责任分担等，进而平衡各方利益，保证制度的公平性与有效性。
　　此外，本书将分别从学理角度、实践角度、制度角度和人权角度四个方面，就盲从模仿行为的法律问题研究得出相关结论。　

　　本书是作者由其博士学位论文中修改而来，是从知识产权法的角度对盲从模仿行为作出的、兼具理论性和实务性的研究与探索。盲从模仿现象自19世纪末起存在于各国经济发展过程之中，到了20世纪末开始受到更多关注，在彼时已有一些学者对盲从模仿行为作出理论分析，部分发达国家还构建了相关的规制路径，但直到20世纪90年代初，世界各国，特别是发展中国家对盲从模仿行为的法学研究仍然建树不多。而自21世纪前后开始，越来越多的国家注意到盲从模仿现象对本国自主创新和市场竞争造成的影响，我国学术界与实务界也开始关注这一领域，但截至目前，对这一领域的探讨仍不多见。作者以专著的形式对这一领域进行了细致的挖掘，透过法哲学与法经济学的视角作深入思考，妥善地运用历史分析、比较分析和法经济学分析等法学分析工具，客观而科学地评价盲从模仿现象对一国经济发展的作用与影响，对盲从模仿行为是否应受法律规制的问题作了深入剖析，并在此基础上提出了富有建设性的规制路径。总体而言，本书的分析方法运用得当，研究思路富有创新性，所得结论具备说服力，文字表达水平兼具逻辑性与可读性，作为一项法学研究成果具有重要的理论价值与实践意义。
　　作者廖斯是我指导的硕士和博士，他不仅拥有丰富的法律实践经验，同时也具备优秀的法学研究素养，在《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》《电子知识产权》等学术刊物和网站上已发表法学学术论文十余篇，攻读硕博期间也曾参与我所主持的国家社科基金重大攻关项目“中国特色知识产权理论体系研究”的课题。相信本书能够作为学术界和理论界研究盲从模仿行为的有力支持和重要参考。
　　特此推荐!
——吴汉东（中南财经政法大学文澜资深教授、校学术委员会主任）