知识产权正当性解释

在一个人的学术生涯中，写一些学术研究心得，无论是撰文还是著书，再看到它们在同事之间传阅、讨论，或者甚至受到批判，都堪称为欣快之事。我们平生所作所为，绝大部分注定会很快地湮没无闻。要是我们能有一两桩贡献引起多人的关注，在较长时间内成为学术争议的对象，哪怕只是以某种适度的方式，那么，我们也着实应当引以为幸运了。
　　这本书在我看来，现在已经迈过这道门槛了。写作本书（就像大家写出自己的作品那样），我主要还是出于满足自己的好奇心，也是为了推动自己，针对某个感兴趣的主题而作更为深入和清晰的思考。本书遇到了一位称心的编辑——伊丽莎白·诺尔，也找到了一个理想的归宿——哈佛大学出版社。自出版以来，四处都可看到有同事在阅读本书，并且分享他们的感受。有些人则以批评的方式，对本书致以高度的敬意。在伯克利和其他院校，由于本书被列入密集式法律训练当中的书目，它也因此成为许多学生的吐槽对象。由此，本书遂形成一股“追随者”（英文称之为“a following”）。
　　现在，我十分荣幸地为本书中文译本写一篇序言，这既让我感到欣慰，又心怀谦卑。谓之谦卑，是因为在这个项目上，我必须承认，就算自己使出洪荒之力也无论如何成功不了。搜肠刮肚，我所知道的中文词汇也无非是一两句诸如“早安”“你好”之类的话。没有我的这些朋友和同事们，特别是贡献至巨的中国人民大学法学院金海军教授，你现在手上的这本书就完全不可能出现。面对每一位跟我交谈的中国学者、律师与政府官员，以及我在伯克利教过的每一个中国学生，我总是在想，他们能够操中英双语——两种如此困难的语言——进行交流与写作，该是如何地努力，又是何等的令人称奇。每念及此，认识到他们之所为竟然是我连做梦都不敢想的事情，不免常常让我谦卑不止。当我想到本书当中包含了那么多复杂的思想、棘手的术语（特别是来自康德的部分术语！）以及晦涩的用语，我真的要向金教授和他的合作伙伴表示敬佩。他们是如何做到的，这一点我永远都不会明白。但事实是，他们做到了，故我将永远心怀感激。

知识产权的正当性何在？这始终是知识产权法学的根本问题，尤其自上世纪中后期以降日益呈现诸说纷纭、莫衷一是的状况。
莫杰思教授毕其数十年在知识产权领域教学研究之功，“十年磨一剑”，撰成《知识产权正当性解释》，为知识产权这一在当下非常具有生命力的财产权，提供了一套复杂而精致的正当性理论。从洛克、康德、休谟，到罗尔斯、诺齐克、沃尔德伦，这些哲学家的那些个性鲜明的学说，诸如劳动理论、个人自由论、正义论、私人财产论，都在《知识产权正当性解释》中予以介绍与阐释。其在哲学基础上探讨范围之广泛、阐发之细微，堪称当前知识产权理论研究之集大成者。

罗伯特·P.莫杰思，1981年毕业于卡耐基-梅隆大学，获理学士（B.S.）。1985年毕业于耶鲁大学法学院，获法律博士学位（J.D.）。1988年毕业于哥伦比亚大学，获法学博士学位（J.S.D.）。他先后在波士顿大学法学院和哈佛法学院任教，1995年起至今，任教于伯克利加州大学，现为该大学法学讲席教授，共同创办并担任伯克利法律和技术研究中心主任。该中心在美国大学研究生院排行榜上连续多年名列知识产权法专业头名。莫杰思教授是当代美国知识产权法学界的权威学者，也是美国法学院主流知识产权法学教材《新技术时代知识产权法》的主要作者。

译者简介：

金海军，中国人民大学法学院教授，民商法学博士、知识产权法学硕士（美国华盛顿大学），专著《知识产权私权论》，合撰《知识产权法》《元照英美法词典》等；翻译《现代知识产权法的演进》《知识产权法的经济结构》（波斯纳与兰德斯原作，哈佛大学出版社）、《著作权之道》等。

史兆欢，北京知识产权法院法官，知识产权法学硕士、理学学士。

寇海侠，西密歇根大学库利法学院法律硕士，中央民族大学法学博士。专利代理人、律师。

前言
第1章 导论：主要命题

编 原理
第2章 洛克
第3章 康德
第4章 分配正义与知识产权

第二编 原则
第5章 知识产权法的中层原则
第6章 比例原则

第三编 专题
第7章 职业创造者、公司所有权与交易成本
第8章 数字时代的财产权
第9章 专利与发展中国家的药品
第10章 结语：财产的未来

索引
译后记

知识产权的正当性何在？这始终是知识产权法学的根本问题，尤其自上世纪中后期以降日益呈现诸说纷纭、莫衷一是的状况。
莫杰思教授毕其数十年在知识产权领域教学研究之功，“十年磨一剑”，撰成《知识产权正当性解释》，为知识产权这一在当下非常具有生命力的财产权，提供了一套复杂而精致的正当性理论。从洛克、康德、休谟，到罗尔斯、诺齐克、沃尔德伦，这些哲学家的那些个性鲜明的学说，诸如劳动理论、个人自由论、正义论、私人财产论，都在《知识产权正当性解释》中予以介绍与阐释。其在哲学基础上探讨范围之广泛、阐发之细微，堪称当前知识产权理论研究之集大成者。

罗伯特·P.莫杰思，1981年毕业于卡耐基-梅隆大学，获理学士（B.S.）。1985年毕业于耶鲁大学法学院，获法律博士学位（J.D.）。1988年毕业于哥伦比亚大学，获法学博士学位（J.S.D.）。他先后在波士顿大学法学院和哈佛法学院任教，1995年起至今，任教于伯克利加州大学，现为该大学法学讲席教授，共同创办并担任伯克利法律和技术研究中心主任。该中心在美国大学研究生院排行榜上连续多年名列知识产权法专业头名。莫杰思教授是当代美国知识产权法学界的权威学者，也是美国法学院主流知识产权法学教材《新技术时代知识产权法》的主要作者。

译者简介：

金海军，中国人民大学法学院教授，民商法学博士、知识产权法学硕士（美国华盛顿大学），专著《知识产权私权论》，合撰《知识产权法》《元照英美法词典》等；翻译《现代知识产权法的演进》《知识产权法的经济结构》（波斯纳与兰德斯原作，哈佛大学出版社）、《著作权之道》等。

史兆欢，北京知识产权法院法官，知识产权法学硕士、理学学士。

寇海侠，西密歇根大学库利法学院法律硕士，中央民族大学法学博士。专利代理人、律师。

《知识产权正当性解释》：
　　（二）一项重要而适度的原则
　　法院的业务介入私人市场秩序，这确实是也应当是非比寻常的事情。法院在那些出现了不适当杠杆的案件中适用各种各样的法律规则，往往都会引起激烈的争议，但它也是受到严格限制的。它们也理应如此。在适当的情形中，让某一市场的运转发生短路急停，确实可以起到很好的作用。在极少数的情形中，由于作为市场基础的财产权受到了操控并且被滥用，就会引发市场的混乱。在知识财产的情形中，这就意味着，由于出现非常状况，导致用以出售某一财产权的市场价格被人为扭曲，脱离了它跟基础性成果的内在价值之间的正常关系。
　　在这些极少数的情形中，通常可靠的市场机制失灵了，而法院不得不介入其中。维护稳定和社会的规制性，并且因应基本公正之需求而出手干预，这当然是法院的一项重要使命。
　　这是一种分配性观点：在这些情形中，已经不可能依赖市场而为相关交易设定一个适当的价格。或者更准确地说，这里必须要有干预，以便重新设定市场。除非对事物予以重置，否则，不可能依赖市场而实现其适当之目的。财产权的所有人获得了不合比例的杠杆优势，就会得到相比于其所拥有创造性成果的内在价值过高的回报。这样导致的结果——某种不劳而获的经济租、某一个超常的回报——会把投资和资源从其他更具生产性的项目上吸走。此时就需要由某个法院出手干预，重新校正市场谈判和交易的出发点。
　　比例原则所要求的干预在本质上是受到限制的，因此，以下两点也是理所当然的。，尽管那些体现了该原则的规则都涉及由法院做出这样一个判断，即默认的市场评估价值超出了适当的比例，但是，这并不是要求该法院自己来给出估值取而代之。真实的估值，需要在以下两种价值之间作某种比较：即该权利的“内在”价值与所涉及权利在某一市场交易中能够卖出的价格。换言之，价值评估只是大致上的，严格来讲是相比较而言的——从数学意义上来讲，它是序数的（ordinal），而不是的基数的（cardi-nal）。法官只需要问：该权利的内在价值跟它在市场中的要价是否根本不成比例？相比于认定某一个具体的（基数的）价值，对这个问题更容易做出决定。比例原则回避了明确估值的必要，甚至隐藏了在复杂分析的初步阶段所必需的隐性估值，因此，该原则就将法官从严格的审查和批评中解救出来，而假如法官明确地以他们自己的判断来取代市场，那么，这样的审查和批评必然随之而来。
　　在比例原则中隐含估值的第二个好处是，它被归人——真正地被隐藏或掩盖——在有关判例法则的决定或者司法裁决之中。估值从来不必予以确切说明，实际上，法官从来没有必要提出一个带有具体数额的估值。某一个比例性分析的终结果，也不是根据估值来加以说明的。事实上，除非你仔细观察，不然你不会看到任何进行估值的迹象。法官会说，“不应当颁发这个禁令”，或者“这属于合理使用”，或者“这项专利不符合实用性要件”。这些规则的形式性结构具有很大的优点。在我们的社会法律制度中，抨击司法估值是很容易的，因为出于各种目的，市场交换被当作合法性的基准。那些依据比例原则而运行的规则，体现了某种更加聪明的社会智慧。它们所掩饰的，不仅是对某一特定权利的具体估值，而且在许多情况下，甚至是终进行了某种估值的这个事实。
　　……

★莫杰思在本书中针对有关财产权的三大哲学思想做了一次广泛而深邃的综合探究，以此为知识产权的中层原则提供思想基础；本书可谓这一领域的标志性成果。

      ――亨利·史密斯（Henry Smith)，哈佛大学法学院教授

　　
★在理论基础上，本书所凭借的正是从洛克（财产取得的劳动理论）、康德（个人自由）、罗尔斯（分配正义）发展而来的道义论哲学。莫杰思通过梳理这些思想的历史脉络，不仅就创造性贡献所应当赋予的财产权，而且针对这些权利的边界，都提供了一种道德基础。这是一本令人着迷的书，为人们理解知识产权的正当性提供了一个新的框架。

      ――丹尼斯·克劳奇（Dennis Crouch)，密苏里大学法学院教授