破产法的逻辑与限制

本书主要阐释了破产法在债务归集中的功能与角色，探究为什么需要破产法解决资不抵债企业的问题，以避免集体行动中的弊端；非破产法与破产法在解决债务问题上功能的差异性以及法律责任的分配问题；破产中的资产和负债问题的具体属性；破产前的退出活动以及偏颇清偿制度的功能；重整制度以及破产法中重新开始政策的基本原理等。本书的研究内容，有力地回应了破产法适用的意义及其与非破产法之间的界限以及破产法内部不同制度的特质与适用等重要问题。

作者：

托马斯·H.杰克逊 罗切斯特大学杰出政治学和工商管理教授，罗切斯特大学名誉校长。1975年在耶鲁获得法学博士学位（JD）。1994年至2005年，任罗切斯特大学（University of Rochester）校长。 在杰克逊校长工作期间，该大学经历了一系列重大发展，包括将独立的学校整合到文、理、工学院；大学主要部门的权力下放。实施全国著名的复兴计划，显著提高了学院学生的质量；其破产法和商法教材被全美各地法学院使用。曾担任美国最高法院特别主事官，处理涉及美国各州的经纪公司无人认领股息处置纠纷。弗吉尼亚大学前副校长兼教务长。弗吉尼亚大学（University of Virginia）法学院前院长。曾在斯坦福（Stanford）、哈佛（Harvard）和弗吉尼亚大学法律系任职。1975—1976年，在纽约担任美国地方法院法官马文·E.弗兰克尔（Marvin E.Frankel）的助理。1976—1977年，担任最高法院法官威廉·H.伦奎斯特的助理。

译者：

马学荣 中国政法大学法学博士，国际破产协会会员。主要研究方向为破产法、经济法。先后参与或主持了国家级、省部级、厅局级课题十余项。研究成果或译作分别在《征信》《比较》《破产法论坛》《破产法茶座》等刊物上发表。论文分别在困境企业拯救与特殊资产投资征文活动、南方破产法论坛等荣获二等奖、三等奖

目  录

引言  破产法的双重作用                              001

1.破产法的作用与收债中的集体行动                    006

2.确定负债和非破产法的基本作用                      018

3.改善负债：第544条规定的基本托管人撤销权          064

4.确定可供分配的财产                                083

5.破产中的待履行合同：资产与负债的结合              099

6.破产前选择退出活动和偏颇性清偿法的作用            115

7.运行破产集体程序                                  143

8.破产程序的时机：适当启动的问题                    182

9.重新考虑重整                                      197

10.破产法的全新开始政策                             212

11.免责范围与豁免财产                               237

破产法典章节索引                                    263

总索引                                              267

本书主要阐释了破产法在债务归集中的功能与角色，探究为什么需要破产法解决资不抵债企业的问题，以避免集体行动中的弊端；非破产法与破产法在解决债务问题上功能的差异性以及法律责任的分配问题；破产中的资产和负债问题的具体属性；破产前的退出活动以及偏颇清偿制度的功能；重整制度以及破产法中重新开始政策的基本原理等。本书的研究内容，有力地回应了破产法适用的意义及其与非破产法之间的界限以及破产法内部不同制度的特质与适用等重要问题。

作者：

托马斯·H.杰克逊 罗切斯特大学杰出政治学和工商管理教授，罗切斯特大学名誉校长。1975年在耶鲁获得法学博士学位（JD）。1994年至2005年，任罗切斯特大学（University of Rochester）校长。 在杰克逊校长工作期间，该大学经历了一系列重大发展，包括将独立的学校整合到文、理、工学院；大学主要部门的权力下放。实施全国著名的复兴计划，显著提高了学院学生的质量；其破产法和商法教材被全美各地法学院使用。曾担任美国最高法院特别主事官，处理涉及美国各州的经纪公司无人认领股息处置纠纷。弗吉尼亚大学前副校长兼教务长。弗吉尼亚大学（University of Virginia）法学院前院长。曾在斯坦福（Stanford）、哈佛（Harvard）和弗吉尼亚大学法律系任职。1975—1976年，在纽约担任美国地方法院法官马文·E.弗兰克尔（Marvin E.Frankel）的助理。1976—1977年，担任最高法院法官威廉·H.伦奎斯特的助理。

译者：

马学荣 中国政法大学法学博士，国际破产协会会员。主要研究方向为破产法、经济法。先后参与或主持了国家级、省部级、厅局级课题十余项。研究成果或译作分别在《征信》《比较》《破产法论坛》《破产法茶座》等刊物上发表。论文分别在困境企业拯救与特殊资产投资征文活动、南方破产法论坛等荣获二等奖、三等奖

引言

破产法的双重作用

破产法已经存在，尽管是间歇性的，但几乎与信贷的历史一样悠久。它的起源可以追溯至罗马法时代；事实上，它的名字来自意大利城邦法规，它被称为banca rupta,因为中世纪的习俗是打破携带债权人财产逃跑的银行家或商人的长凳。在这个领域经历了一段几经沉浮的起步之后，1898年以后，它已经成为法律版图的一个固定特征。但是，只有在20世纪80年代，破产法才变得流行起来并且在法律上得到重视。随着破产法愈发引人注目，它也变得更具争议性，其有用性也被认为是愈加广泛的。例如，现在很流行的一种说法是，破产法的目标之一是维持公司的持续运营。同样流行的一种观点是，破产法彰显其自身实质性目标，需要与(其他法律中)劳动法、环境法或担保债权人或其他财产债权人的权利进行“平衡”。

所有这些命题都源于一个本质上的真相：破产法可以用以维持公司的运营，但不可避免的是破产法会触及其他法律体系。但是没有任何政策反映出破产法在历史上的功能(historical function),而且没有充分关注将这些政策引入破产法将如何影响其长期作用。通过本书，我希望阐明破产法在实现其历史目标方面的重要性，以及这一概念对破产政策隐藏的限制。我相信我对破产法存在之目的的观点几乎是毋庸置疑的。但这种被广为接受的关于破产法应该做什么的观点也带有一定的局限性，其表明破产法不应该做某些事情。就像太多的香料会破坏汤的原有味道一样，在破产法中加入太多东西也会破坏每个人都认为它最初应该做的事情。

当一家公司对其所有者来说，活着比死了更有价值时，破产法能够(can)而且应该(should)帮助它继续经营下去。然而，这与说让企业继续经营是破产法的一个独立目标相去甚远。并非所有的企业对其所有者或社会来说，活着比死了更有价值，一旦人们认识到这一点，就必须确定破产应该帮助哪些企业以及为什么要这么做。说破产法的“存在”是为了帮助企业继续经营根本无助于划定这条界限。反之，一个关于破产法能够和应该做什么的理论是必要的。

此外，由于破产法在调整债权人和其他所有者之间的权利时影响到所有的法律领域，因此，必须处理劳动法、环境法和税法以及担保债权人和其他财产索赔者的权利。所有这些人都有合同的或法定的权利对债务人及其资产主张权利。因此，他们不可避免地受到破产法的影响。但是，说他们受破产法影响是一回事，而将破产法视为包含一系列实体法律权利，而这些其他权利必须与之妥协是另一回事。在得出破产政策需要与这些其他政策相平衡的结论之前，人们必须清楚破产法可以且应该做什么,以及不应该做什么。

在分析破产法时，就像分析任何其他法律制度一样，首先确定第一性原理(first principles)是有帮助的。然后，可以通过定义这些原则在现有社会、经济和法律世界中的潜在运作来发展这些原则，从而准确地确定破产法应包含什么内容，如何实现其目标，以及对其执行能力的限制。可以将破产法的规范性观点与已颁布的《破产法典》进行对比，看看现有制度是否以及在多大程度上遵循了原则所建议的路径是恰当的。

本书的目的旨在对破产法的基础应该是什么提出建议，然后将有关知识应用于解决各种各样的问题，同时审查《破产法典》的现行规定是否适用于这些问题。这种方法并不独特。在像反垄断、石油和天然气、知识产权和公司金融这样不同且复杂的领域，对互不相关的法律问题的分析通常始于对法律所依据的理论框架。5但这种做法几乎是破产法独有的。许多破产分析都有缺陷，因为它在确定所要解决的问题以及为什么它是破产法适当关注的问题时缺乏严谨性。因此，当在破产程序中发现一个新的紧迫“问题”时，法院、立法者和评论家们常常以一种临时的方式来解决这个问题，认为破产法在某种程度上与其他紧迫的社会或经济目标相冲突，甚至可能凌驾于这些目标之上。

我认为这种方法从根本上讲是错误的。破产法的核心是收债法。对此我们都同意。当公司或个人举债时，有时事情不会按照预期发展。出于各种原因，  4如运气不好、农作物歉收、意外侵权责任、不诚实，或其他原因，不可避免的是，一些借款人无法偿还他们的借款。在一个债权人可以要求州剥夺债务人资产的世界里，有必要确定当负债大于资产时该如何处理。这样就产生了两个问题：(1)我们是否可以对债权人从债务人那里拿走什么进行限制；  (2)当没有足够的资产流通时，我们如何决定债权人之间的权利?

许多收债法都解决了这些问题。破产法也是如此，但它是在其他收债法的背景下实施的。事实上，破产法是收债法的一个辅助的、平行的制度。这一地位既决定了它的有用性，也设定了它的局限性。历史上，破产法做了两件事：允许个人全新开始某种形式的财务活动，并为债权人提供了一个强制性的集体程序，以厘清他们对债务人资产的相对权利。与免责有关的政策和全新开始的概念实际上代表了一项独立的实质性政策，该政策是通过破产法制定的，必须与其他关切事项相平衡，最明显的是首先开放信贷市场的概念。它解决的问题是，是否应该对债权人可以从债务人那里获得什么设定限制。

这种财务全新开始的实质性政策，虽然在处理作为个人的债务人时很重要，但在一个重要方面也受到限制。当涉及公司而非个人时，无论是破产法还是其他法律都没有对债权人可以从其“债务人”那里得到的东西加以限制，因为债务人是一个虚构的法律实体。谈论一家公司或其他商业实体需要利用破产来全新开始，是将不少问题混为一谈，其中没有任何问题与给予一个诚实但不幸的人第二次财务上的机会相关。我们可能关心公司资产的有效使用，但如何使用资产是一个不同于给“拥有”资产的个人第二次机会的问题。没有必要给公司章程一个全新的开始。当所涉及的单位是一个公司时，“债务人”总是其他东西的缩写术语——股东、经理、工人或其他什么,我们应该意识到这是我们正在谈论的。为什么我们赋予个人财务上全新开始的权利，而且是他们不能通过合同放弃的权利(尽管他们事实上可以通过其他方式放弃这个权利，以及其他一些权利，例如通过谋杀),这个问题当然很重要，而且它的答案在某种程度上是不确定的，也是有争议的。我们将在第10章中回到这个问题的讨论上。

在本书前九章的讨论中，我暂且搁置个人财务全新开始问题的讨论。公司需要一个全新开始的说法反映了一种截然不同的观点——公司应该继续它正在做的事情。这个问题是资产所有者应该如何使用资产的一个问题，而不是赋予一个人更新其财务生活的权利问题。

资产如何使用的问题是另一个破产法主要作用的关注要点，要弄清其含义将消耗本书前九章的注意力。破产法的这一作用——从历史上看是其最初的功能——是指破产作为一种集体收债手段，它处理债权人(或所有者)之间的权利。但是首先必须明确这意味着什么。一旦人们抛开个人需要财务全新开始的问题，破产法的剩余主要作用一直是而且应该是程序性的而非实质性的。这个目标是允许资产所有者在面对个别所有者最大化其受偿地位的动机时，以最有利于他们作为一个整体来说最具生产力的方式使用这些资产，并非所有的收债规则都是平等的。关于收债的规则实际上会影响债权人可用的资产总额。当人们与公司交易时，问题是如何将资产的所有权从债务人手中转移给债权人，而不是如何将资产留给债务人。但转换过程成本高昂。破产法的核心就是要降低转换的成本。这是破产法公认的起点，也是对破产法应该做什么的限制(limitations)的来源。这是大部分破产法和《破产法典》的大部分条款所致力于实现的目标，我们首先要讨论的正是其相关限制。

需要提出一个可行的假设。我将在前九章中使用的规范模式的经验教训，有时会被一些人否定，他们认为这些教训是建立在“不现实”的假设之上的，特别是他们假设了某种程度的合理性或计算，而这种合理性或计算根本不存在。然而，就目前的形式而言，这些批评都没有集中到足以证明对这一规范模型的否定是合理的。认知和意志上的缺陷与个人行为的分析——免责所涉及的行为类型——更为相关，而不是与机构或市场行为的审查相关。企业投资确实有市场约束。可以肯定的是，那些系统性地冲动行事或低估投资风险的公司可能会被淘汰，取而代之的是那些更谨慎地计算风险的公司。然而，这种结果似乎是受欢迎的，而不是不可取的。请记住，一个公司的财务失败与拥有公司的个人的财务失败是不同的。当关注后一个问题时，我们正处于个人财务全新开始的领域，这个话题我们暂时放在一边。至于前一个问题，没有太多理由认为个人的认知或意志的偏见会导致市场定价机制的任何系统性偏见。例如，如果这种行为导致个人投资者对一家生物技术公司的最新公开募股做出过度热情的反应，那么更熟练的投资者将能够利用这一点。由于这些熟练的投资者可能存在，最终的总价格水平(即市场价格水平)不应显示出任何系统性低估风险的迹象。正是这个因素使我们能够将对个人因素的审查推迟到第10章讨论。