商业秘密维权指南——困境与出路

　　本书依据现有法律、司法解释、法理，结合实际案例及作者的执业经验，特别是作者的知识产权鉴定经验，对困扰我国商业秘密保护的理论认知和保护实务中的问题给出了解决方案。

　　章建勤，1967年生，甘肃岷县人，理学（物理）学士、法律硕士，广东知恒（广州）律师事务所高级合伙人、专利代理师、知识产权鉴定人，国家市场监管总局发展研究中心商业秘密特聘专家，武汉光谷知识产权研究院有限公司诉讼研究中心主任、湖北百炼石律师事务所首席指导专家；《中国专利侵权判定诉讼实务指南：正义——从粗糙到精细》（知识产权出版社）第一作者，全国“七五”普法统编读本《非公有制企业经营管理法律知识及风险以案释法读本》（法律出版社）知识产权部分撰稿人；《专利侵权行政处理实务问题解析》（中国民主法制出版社）撰稿人。近年发表的专业论文有《试论说明书所声明的专利所要解决的技术问题的重要性》（《中国知识产权》2019年5月15日总第147期），《试论在中国专利侵权诉讼中引入无效抗辩的不可行和不可取》（《中国发明与专利》2019年第8期），《专利侵权判定中权利要求解释的经验分享》（《中国发明与专利》2019年第10期），《浅析包含功能性技术特征的专利权的保护范围判定》（《中国发明与专利》2019年第11期），《浅析发明、实用新型专利权保护范围的确定》（《中国发明与专利》2019年第12期），《浅析落入发明、实用新型专利权的保护范围的判定规则》（《中国发明与专利》2020年第1期），《人工智能成为发明人，将会动摇现有专利法律制度》（《法制周末》2021年8月26日），在“知产力”等发表关于专利、商业秘密、商标、技术合同等专业文章20余篇。
　　丛芳，1967年生，祖籍山东威海，生长于甘肃兰州，北京大学应用化学本科毕业、理学学士，华中科技大学经济法硕士，现任北京京州知识产权服务中心有限公司负责人，知识产权鉴定人，专利代理师；国家市场监管总局发展研究中心商业秘密特聘专家。曾获“国家专利信息人才”、“四星级专利代理人”及“北京市十佳专利代理人”称号。近年发表的专业论文有《试论在中国专利侵权诉讼中引入无效抗辩的不可行和不可取》（章建勤、丛芳），《人工智能成为发明人，将会动摇现有专利法律制度》（章建勤、丛芳）。

第一章　技术秘密维权中的关键问题及解决方案
　第一节　技术秘密的本质
　第二节　技术“密点”的内容、格式
　第三节　技术“密点”的“不为公众所知悉”判定方法和判定标准
　第四节　商业秘密维权中技术信息“同一性”的判断方法和判断标准
第二章　《反不正当竞争法》第32条的理解与适用
　第一节　《反不正当竞争法》增加第32条的必要性、正当性及重大意义
　第二节　《反不正当竞争法》第32条第1款的理解与适用
　第三节　《反不正当竞争法》第32条第2款的理解与适用
第三章　企业商业秘密侵权民事诉讼维权指南
　第一节　企业商业秘密遭到侵犯的事实调查及证据的收集整理
　第二节　起诉状等起诉材料的准备
　第三节　和代理律师共同到法院起诉
　第四节　综合审理方式一审中原告的举证、质证、法庭辩论、变更诉讼请求及利用调解实现利益最大化
第四章　最高人民法院220号指导性案例“香兰素案”的梳理、评析及二审法官的解析
　第一节　当事人及其关系、“窝里反”证人
　第二节　诉讼请求、判决结果、不适用惩罚性赔偿的理由及二审判决关于涉嫌构成侵犯商业秘密犯罪等的认定处理
　第三节　关于请求商业保密保护的技术信息内容即“密点”及其载体的主张、举证、抗辩、认定
　第四节　关于原告请求商业秘密保护的技术信息内容即“密点”合法来源、不为公众所知悉的举证、质证、认证、认定
　第五节　关于采取了合理保密措施的主张、举证、抗辩、认证、认定
　第六节　关于具有商业价值的举证、质证、认证、认定
　第七节　关于被告对原告技术秘密获取的主张、举证、质证、抗辩、认证、认定
　第八节　关于被告使用涉案技术秘密的举证、质证、认证、认定
　第九节　二审法院关于王某军的侵权行为及侵权责任的论述及认定
　第十节　关于被告应承担责任的主张、举证、质证、抗辩、认证、认定
　第十一节　被告关于诉讼时效和重复起诉的主张举证、原告的质证抗辩以及法院认定
　第十二节　笔者对本案的评析
　第十三节　二审法官对香兰素案的评析
第五章　侵犯技术秘密典型案例述评
　第一节　“先刑后民”四倍惩罚性赔偿严厉打击团伙型侵犯技术秘密的典型案例
　第二节　对将公司商业秘密发送到自己个人邮箱，但未泄露未利用的行为判定赔偿的案例
　第三节　关于“合理保密措施”认定的典型案例
　第四节　管辖权异议的典型案例
　第五节　依据《反不正当竞争法》第32条认定侵权的典型案例
　第六节　释明技术“密点”和“不为公众所知悉”的典型案例
　第七节　植物繁殖材料商业秘密保护的典型案例
　第八节　二审合议庭对商业秘密侵权五倍顶格赔偿第一案“卡波案”的解析
第六章　侵犯经营秘密典型案例评述
　第一节　认定投标报价为商业秘密的典型案例
　第二节　认定交易习惯、折扣比例等构成商业秘密的典型案例
　第三节　直接认定利用原告的交易机会构成侵犯经营秘密的典型案例
　第四节　原告主张经营秘密但未提交任何载体不能导致举证责任转移的典型案例
　第五节　客户名单不构成商业秘密及原告举证不足以导致举证责任转移的案例
　第六节　基于客户信息自身性质及被告获取的途径依据《反不正当竞争法》第32条直接认定侵权的案例
　第七节　依据《反不正当竞争法》第32条认定被告使用“沙拉配方”侵犯了原告商业秘密的案例
　第八节　依据《反不正当竞争法》第32条认定擅自使用他人的保密健康数据作广告构成侵权的案例
　第九节　认定过于笼统的格式化保密协议不属于合理保密措施的案例
第七章　实务中认定侵犯商业秘密罪的底层逻辑及立案难定罪难的破解
　第一节　我国关于侵犯商业秘密罪的相关法律规定
　第二节　我国侵犯商业秘密罪的具体构成要件及实务中对侵犯商业秘密罪的认定方法及底层逻辑
　第三节　侵犯商业秘密罪典型案例评析及判决书原文

　　本书依据现有法律、司法解释、法理，结合实际案例及作者的执业经验，特别是作者的知识产权鉴定经验，对困扰我国商业秘密保护的理论认知和保护实务中的问题给出了解决方案。

　　章建勤，1967年生，甘肃岷县人，理学（物理）学士、法律硕士，广东知恒（广州）律师事务所高级合伙人、专利代理师、知识产权鉴定人，国家市场监管总局发展研究中心商业秘密特聘专家，武汉光谷知识产权研究院有限公司诉讼研究中心主任、湖北百炼石律师事务所首席指导专家；《中国专利侵权判定诉讼实务指南：正义——从粗糙到精细》（知识产权出版社）第一作者，全国“七五”普法统编读本《非公有制企业经营管理法律知识及风险以案释法读本》（法律出版社）知识产权部分撰稿人；《专利侵权行政处理实务问题解析》（中国民主法制出版社）撰稿人。近年发表的专业论文有《试论说明书所声明的专利所要解决的技术问题的重要性》（《中国知识产权》2019年5月15日总第147期），《试论在中国专利侵权诉讼中引入无效抗辩的不可行和不可取》（《中国发明与专利》2019年第8期），《专利侵权判定中权利要求解释的经验分享》（《中国发明与专利》2019年第10期），《浅析包含功能性技术特征的专利权的保护范围判定》（《中国发明与专利》2019年第11期），《浅析发明、实用新型专利权保护范围的确定》（《中国发明与专利》2019年第12期），《浅析落入发明、实用新型专利权的保护范围的判定规则》（《中国发明与专利》2020年第1期），《人工智能成为发明人，将会动摇现有专利法律制度》（《法制周末》2021年8月26日），在“知产力”等发表关于专利、商业秘密、商标、技术合同等专业文章20余篇。
　　丛芳，1967年生，祖籍山东威海，生长于甘肃兰州，北京大学应用化学本科毕业、理学学士，华中科技大学经济法硕士，现任北京京州知识产权服务中心有限公司负责人，知识产权鉴定人，专利代理师；国家市场监管总局发展研究中心商业秘密特聘专家。曾获“国家专利信息人才”、“四星级专利代理人”及“北京市十佳专利代理人”称号。近年发表的专业论文有《试论在中国专利侵权诉讼中引入无效抗辩的不可行和不可取》（章建勤、丛芳），《人工智能成为发明人，将会动摇现有专利法律制度》（章建勤、丛芳）。

　　加强商业秘密维权　加快形成新质生产力
　　习近平总书记关于加快形成新质生产力的重要论断，为我国高质量发展和中国式现代化建设指明了方向，提供了根本遵循。新质生产力的构成要素很多，但其关键因素则是技术创新和知识产权问题。而以专利和技术秘密保护为代表的知识产权创造与保护，则是为国内外公认的激励保护全面创新的基础制度。随着技术创新的不断深入，创新成果越来越内在化，就算借助仪器也很难从上市销售的产品本身推断出创新内容，进而给专利侵权判定带来的困难越来越大。另外，技术迭代越来越快，有些发明创造，到获得发明专利权时，技术可能迭代了。因此，创新主体不得不更加依靠技术秘密来保护创新成果，这一趋势变得越来越明显。由此，专利与技术秘密保护技术创新成果，已成为可以优势互补的两种重要途径。在当下盲目追求专利数量，而总体质量不高、布局不到位特别是国外布局严重不到位的情况下，用好商业秘密保护，其优势更加凸显。
　　与专利制度相比，以技术秘密为核心的商业秘密保护，面临着亟待破解的难题。首先，不论是作为商业秘密保护对象的技术信息还是经营信息，现有的司法解释都仅仅作了列举。尽管这些列举已经多到令人眼花缭乱，但仍然不能穷尽，研发、生产、销售中遇到的列举对象之外的技术信息，经营信息等是否也属于我国商业秘密保护的对象？换个角度讲，商业秘密的本质或者内涵和外延到底是什么？商业秘密侵权判定中绕不开的“不为公众所知悉”和“同一性”到底如何判定？商业秘密维权中“密点”确定难、取证难、举证难、论证难如何破解？“商业秘密 同一性 接触-合法来源”，这一商业秘密侵权责任乃至侵犯商业秘密罪的通行认定模式，到底依据何在？底层逻辑是什么？这一系列问题在很大程度上困扰着我国商业秘密保护的现实实践和理论研究。
　　《商业秘密维权指南——困境与出路》的作者章建勤和丛芳，也一度被这些商业秘密保护中的现实问题所困扰。但两位律师发挥法律专业优势，直面商业秘密保护的困境，在总结分析大量商业秘密保护，特别是商业秘密鉴定的实际案例基础上，通过与专利保护制度、传统社会对“祖传秘方”保护的对比分析，以及与我国台湾地区商业秘密保护的经验交流等深入研究，结合自己的实践经验，提出了困扰我国商业秘密保护的现实问题的解决方案。作者探究出纷繁复杂、表现多样的技术秘密的本质实为“创新”的技术方案，而经营秘密则为一种竞争优势。将前者比照专利，且结合商业秘密自身特点，逐个破解维权的“不为公众所知悉”和“同一性”难题；后者则通过深入探讨《反不正当竞争法》第32条及相关规定的适用，从实体上明确保护的要件和边界，从程序上细化操作的标准和共识。同时，对于实务中民事诉讼的维权流程与难点提出详尽指南，对于刑事诉讼的侵犯商业秘密罪判定更是提出了新的分析框架与定罪量刑的可行性建议。作者将多年实践和思考经认真梳理，加之以对实际经典案例的深入分析为例证付梓成书，与广大读者分享，给人以启迪，启发人们更多思考探究解决商业秘密保护的课题，这是本书的重要价值所在。实践出真知。很长一个时期，我们的研究工作忽视了这一点，更多的是脱离实际、热衷于空洞抽象的理论研究。让听得见炮声的人提出问题，进而提出解决问题的方案，更具价值和可行性。
　　相信《商业秘密维权指南——困境与出路》一书的出版，对我国企业更好运用商业秘密有效保护其创新成果，进一步完善我国商业秘密保护制度，从而提升我国新质生产力，有较大裨益。
　　国家知识产权局知识产权发展研究中心原主任、研究员　韩秀成