网络涉毒行为刑法规制研究

　　随着网络交易毒品日益频繁，各类网络涉毒行为也随之在网络空间滋生，成为晚近毒品违法犯罪的发展动向之一。本书在界清网络涉毒行为的概念、基本类型、外观特征及交互特质的基础上，系统地分析了我国当前关于网络涉毒行为刑法规制的实践困境及其肇因。关于其中所涉及的法益、主观故意和罪数等基本理论立场问题及刑法规制网络涉毒行为的基本立场问题，本书进行了清晰而深入地论证，并以此为基点分别对流通类网络涉毒行为、吸食类网络涉毒行为和信息类网络涉毒行为的刑法规制进行梳理。

　　付祎，1992年12月生，法学博士，北京物资学院法学院讲师，硕士生导师。2011年至2022年就读于吉林大学法学院，先后获得法学学士、法学硕士和法学博士学位。2018年3月获吉林大学法学院资助，赴俄罗斯国家研究型高等经济大学法学院短期访学，研修俄罗斯刑法、俄罗斯民法。2018年9月随吉林大学研究生院赴荷兰鹿特丹伊拉斯姆斯大学、海牙国际法庭、荷兰高等教育国际交流协会访问。2019年8月至2020年8月获国家留学基金委资助，赴美国弗吉尼亚州威廉与玛丽学院访学，研修英美刑法学、比较刑法学。曾在《吉林大学社会科学学报》《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》发表学术论文。

导论
一、研究背景
（一）智能互联时代的网络犯罪危机
（二）“后疫情时代”的毒品犯罪扩张机理
（三）国内外网络涉毒行为的发展态势
二、研究意义
（一）理论价值
（二）实践意义
三、研究现状
四、研究方法
（一）案例分析法
（二）文献分析法
（三）归纳演绎法
（四）跨学科研究法
第一章网络涉毒行为的界定、类型与特征
第一节毒品概念与网络涉毒行为的界定
一、毒品概念的流变
（一）毒品概念的历史起源与现代变迁
（二）网络因素引发的毒品概念再审视
二、网络涉毒行为的界定
（一）涉毒行为界定
（二）网络涉毒行为界定
第二节网络涉毒行为的类型划分
一、流通类网络涉毒行为
二、吸食类网络涉毒行为
三、信息类网络涉毒行为
第三节网络涉毒行为的外观特征及交互特质
一、网络涉毒行为的外观特征
（一）线上线下相结合的基本构造
（二）网络涉毒行为的环扣状特征
（三）网络涉毒行为的混杂性特征
二、网络涉毒行为的交互特质
（一）网络聚合效应放大了毒品犯罪不良影响
（二）网络感染特质增容了涉毒行为参与主体
（三）网络衍生属性诱发了毒品相关次生犯罪
第二章网络涉毒行为刑法规制的实践困境
第一节流通类网络涉毒行为规制难题
一、利用网络贩卖毒品犯罪既遂认定标准模糊
（一）利用网络贩卖毒品行为的本质
（二）贩卖毒品罪既遂认定标准之争
二、网络贩卖毒品共同犯罪难以证明
（一）网络贩毒行为环扣状特征对共同犯罪行为认定不利
（二）网络贩毒中共同犯罪故意的认定障碍
三、网络贩卖、运输毒品数量认定含混
（一）网络贩毒中未查获或“已销未交付”的毒品数量难以认定
（二）网络贩毒“代理”的贩卖数量难以确定
（三）网络贩毒与非法持有、窝藏毒品的数量难以甄别
四、“互联网 寄递”贩运毒品行为认定粗疏
（一）“互联网 寄递”贩运毒品案件中第三方责任认定复杂
（二）为自吸通过网络跨境购买毒品的定性争议
第二节吸食类网络涉毒行为规制之困
一、网络组织吸毒行为的定性论争
（一）定性为一般违法行为
（二）定性为容留他人吸毒罪
（三）定性为非法利用信息网络罪
二、网络空间引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的适用难题
（一）引诱行为与教唆行为不易界分
（二）“他人”的意义指涉争议
（三）网络空间本罪何时既遂
第三节信息类网络涉毒行为规制繁难
一、利用网络传授制毒技术行为定性争议
（一）在开放空间中发布、传播制毒技术行为的定性争议
（二）在固定范围内传授、交流制毒技术行为的定性争议
二、利用网络发布贩卖、运输毒品信息行为的认定问题
第三章网络涉毒行为刑法规制困境肇因检视
第一节网络涉毒行为的法益侵害不明
一、网络空间法益与物理空间法益的关系审视
（一）法益的“网络—物理”空间对应性
（二）法益的“网络—物理”空间依附性
二、网络涉毒行为法益侵害结果的不确定性
第二节网络因素造成主观故意证明障碍
一、行为人犯意表露不明显
二、网络因素对“明知”认定形成遮蔽
三、共同犯罪犯意联络松散
第三节网络涉毒行为交织形成犯罪竞合
一、网络涉毒行为类型化不足
二、非法利用信息网络罪与毒品犯罪产生竞合
第四章网络涉毒行为刑法规制的理论确证
第一节网络涉毒行为的法益侵害
一、毒品犯罪的保护法益
（一）国家毒品管理制度说之否定
（二）公民个人健康说之辩驳
（三）公众健康说之赞同
二、非法利用信息网络罪的保护法益
（一）理论模型的选取：双层法益理论
（二）阻挡层：网络秩序法益
（三）背后层：具体犯罪的保护法益
三、法益保护视角下网络涉毒行为的刑法规制路径
第二节网络涉毒行为人的主观故意
一、认识要素的判断内容
二、意志要素的推定限制
三、共同犯罪中的联络要素
第三节网络涉毒案件中的罪数问题
一、罪数问题基本理论的前提交代
（一）罪数形态判断之基础原则
（二）罪数判断标准的选择
二、网络涉毒行为中罪数形态的认定
（一）罪数形态可能性之探讨
（二）牵连犯的成立范围及处断原则
（三）非法利用信息网络罪适用中涉及的牵连犯问题
第五章刑法规制网络涉毒行为的总体思路
第一节刑法治理毒品犯罪的基本问题
一、我国毒品犯罪治理概况及反思
（一）暂时向缓，吸毒人数可能上升
（二）合成毒品及混吸引发的毒品犯罪趋重
（三）我国毒品犯罪治理效果反思
二、刑法在治理毒品犯罪中的应然定位
（一）警惕刑法泛化的不良影响
（二）毒品犯罪中的秩序法益保护之限度
（三）毒品犯罪严打刑事政策的调试
第二节网络涉毒行为刑法规制的理念明晰
一、罪刑法定原则的坚守
（一）罪刑法定原则的内涵
（二）网络涉毒行为的刑法规制应遵守罪刑法定原则
二、宽严相济刑事政策的贯彻
第三节网络涉毒行为刑法规制的路径抉择
一、司法解释模式之积极倡导
二、刑事立法模式之谨慎选择
第六章网络涉毒行为刑法规制的具体展开
第一节流通类网络涉毒行为的刑法规制
一、网络贩毒案件中“交付既遂说”的提倡
（一）“交付既遂说”的合理性分析
（二）交付既遂说的实质：毒品脱离卖家控制
二、网络贩卖毒品的共同犯罪认定
（一）网络贩卖毒品共同犯罪行为的认定
（二）网络贩卖毒品共同犯罪故意的认定
三、网络贩运毒品数量的认定
（一）未查获毒品或“已销未支付”的毒品数量认定
（二）网络“代理”贩卖毒品数量认定
（三）网络贩毒与非法持有、窝藏毒品的数量辨明
四、“互联网 寄递”贩运毒品行为的认定
（一）利用“同城跑腿”服务运输毒品行为的认定
（二）利用智能快递柜接收毒品行为的认定
第二节吸食类网络涉毒行为的刑法规制
一、网络组织吸毒行为评价不应适用现有罪名
（一）对适用容留他人吸毒罪的驳斥
（二）对适用非法利用信息网络罪的驳斥
二、增设组织吸毒罪的可行性探讨
（一）消费侧打击毒品犯罪的科学性参考
（二）罪名的选择：“聚众”还是“组织”
（三）组织吸毒罪在网络组织吸毒案件中的具体适用
三、网络空间引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的适用
（一）网络空间中教唆和引诱行为界分
（二）网络引诱、教唆吸毒罪的入罪标准
（三）网络空间“情节严重”的规范性适用
（四）网络空间本罪既遂和未遂的探讨
（五）网络空间本罪的犯罪对象辨明
第三节信息类网络涉毒行为的刑法规制
一、利用网络传授制毒技术行为的认定
（一）在开放空间中发布、传播制毒技术行为的认定
（二）在固定范围内传授、交流制毒技术行为的认定
二、利用网络平台发布贩卖、运输毒品信息行为的认定
（一）非法利用信息网络罪的理解和适用
（二）利用网络发布贩运毒品信息行为的处罚规则
结语
参考文献
后记

　　随着网络交易毒品日益频繁，各类网络涉毒行为也随之在网络空间滋生，成为晚近毒品违法犯罪的发展动向之一。本书在界清网络涉毒行为的概念、基本类型、外观特征及交互特质的基础上，系统地分析了我国当前关于网络涉毒行为刑法规制的实践困境及其肇因。关于其中所涉及的法益、主观故意和罪数等基本理论立场问题及刑法规制网络涉毒行为的基本立场问题，本书进行了清晰而深入地论证，并以此为基点分别对流通类网络涉毒行为、吸食类网络涉毒行为和信息类网络涉毒行为的刑法规制进行梳理。

　　付祎，1992年12月生，法学博士，北京物资学院法学院讲师，硕士生导师。2011年至2022年就读于吉林大学法学院，先后获得法学学士、法学硕士和法学博士学位。2018年3月获吉林大学法学院资助，赴俄罗斯国家研究型高等经济大学法学院短期访学，研修俄罗斯刑法、俄罗斯民法。2018年9月随吉林大学研究生院赴荷兰鹿特丹伊拉斯姆斯大学、海牙国际法庭、荷兰高等教育国际交流协会访问。2019年8月至2020年8月获国家留学基金委资助，赴美国弗吉尼亚州威廉与玛丽学院访学，研修英美刑法学、比较刑法学。曾在《吉林大学社会科学学报》《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》发表学术论文。

　　前言
　　长久以来，毒品犯罪一直是广受关注的犯罪治理难题。随着互联网对时空界限的突破，毒品交易方式的翻新且对物理空间的依赖一再弱化，毒品犯罪治理陷入传统毒品难以禁绝和新型毒品肆虐的双重困境。在此背景之下，刑法如何应对毒品犯罪向网络空间蔓延的新趋势，是网络涉毒行为刑法规制应当回答的基设性问题。网络涉毒行为的刑法规制需考虑互联网特性，这是传统毒品犯罪行为与网络涉毒行为的根本区别，亦是学者在学术讨论中意欲凸显的理论价值。虽然围绕网络涉毒行为刑法规制问题展开的讨论并非发轫之始，但笼统地对所谓“网络涉毒行为”展开论述难以为纾解实践困境提供具有实义的解决路径，也无益于网络涉毒行为的相关研究突破形态、成因与治理等浅表层面触及根本。网络涉毒问题的研究视角应逐渐转向刑法学，从刑法规制的角度探讨网络涉毒行为具有现实必要性，这不仅源于司法实践之需，也始于刑法体系完善之求。
　　研究网络涉毒行为刑法规制这一颇具应用型特质的刑法问题应当遵循“提出问题—分析问题—解决问题”的总体思路，聚焦网络涉毒行为刑法规制的实践困境，并从理论和实践两个层面探寻困境化解之道。首先，网络涉毒行为刑法规制的研究应以论域清晰为前提。网络涉毒行为种类繁芜，为了描摹其整体面貌和完成网络涉毒行为从样态到类型的系统性认识，可以借助韦伯的“理想类型”理论对网络涉毒行为进行分类，即分为流通类网络涉毒行为、吸食类网络涉毒行为和信息类网络涉毒行为三大类。其次，从刑法规制三类网络涉毒行为的实践困境入手，可以剖析利用网络贩卖、运输毒品行为，网络组织吸毒行为，网络引诱、教唆他人吸毒行为以及发布涉毒信息行为的刑法规制难题。再次，应从法益侵害、主观故意和罪数理论层面检视实践困境形成之肇因。最后，破除刑法规制网络涉毒行为困境应以厘清网络涉毒行为法益侵害为前提，亦需结合法益标准确证行为人主观故意及罪数问题。辨明前述问题后，方可就以下三类网络涉毒行为的刑法规制展开具体论证。
　　流通类网络涉毒行为包括利用网络贩卖、运输毒品的行为。虽然网络因素的介入改变了毒品交易规则和运输方式，使网络贩毒“以贩养吸”“零包交易”的特征更为突出，但利用网络贩卖、运输毒品行为较传统毒品犯罪而言并未产生罪质变化。因而，在实践中，应适用《刑法》中“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”一节的相关罪名予以规制。流通类网络涉毒行为刑法规制所面临的实践困境主要有：其一，在利用网络贩卖毒品案件中，贩卖毒品罪的既遂判断应持何种标准。犯罪既遂标准是毒品犯罪研究中老生常谈的话题，但网络因素的介入使得贩毒进程中的付款行为、交付毒品行为和购毒者接收毒品行为之间拉开了时空距离，应以交付既遂说为理论基点判断网络空间贩卖毒品罪的既遂。其二，网络贩卖毒品共同犯罪的成立应如何判断。这一问题的难点主要落在共同犯罪故意的判断之上。在认识要素上，应较物理空间更加严格地认定在网络空间中贩卖毒品的“明知”。从意志要素的角度考虑，行为人对自己网络贩卖毒品的行为应持希望态度。此外，可以考虑适当放宽对联络要素的认定。其三，网络贩卖毒品的数量认定在司法实践中较为含混。突出的三个问题分别是未查获毒品或已经销售、尚未交付毒品的数量认定问题、“代理”贩卖毒品数量的认定问题和如何辨明贩卖毒品数量与其他毒品犯罪数量的问题。对网络空间中毒品犯罪数量的认定，应灵活适用司法解释的相关规定。其四，“互联网 寄递”贩运毒品行为具有线上线下相结合的特征，在实践中出现了使用同城跑腿、智能快递柜服务贩运毒品的行为。遇到此种情形，可参考跑腿工作人员收取的费用、快递包装和交接货物地点等实际情况判断其主观故意。对为供自己吸食毒品通过网络跨境购买毒品并利用长途物流寄递回国行为的定性，可以结合行为人购买毒品的数量等因素进行具体判断。
　　吸食类网络涉毒行为在实践中主要表现为网络组织吸毒行为和在网络空间引诱、教唆他人吸毒行为。在我国，吸毒行为虽未进入刑法的评价范畴，但围绕吸毒产生的网络组织吸毒等行为显现出法益侵害性，其刑法规制应遵循何种路径亦存争议。总体来看，扩张解释容留他人吸毒罪中的“场所”和适用非法利用信息网络罪是解决网络组织吸毒行为刑法规制问题的两种路径选择。这两种路径均尝试在现行刑法框架之下解决网络组织吸毒行为的定性难题，是对刑法谦抑性的坚守。但需注意的是，如果一味强调法律的适用性而忽略罪刑法定原则的基本要求亦不可取。适用容留他人吸毒罪或非法利用信息网络罪评价网络组织吸毒行为分别面临背离立法原意和不符合犯罪构成要件的困境。组织吸毒行为具有刑法上的行为类型化特征，深入考察毒品的供求关系可以得出从毒品消费侧打击犯罪具有科学性的结论，故通过增设组织吸毒罪解决包括网络组织吸毒行为评价在内的实践难题是可行的方法。在网络空间引诱、教唆他人吸食毒品行为的刑法规制需详论网络空间内引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪的入罪标准、“情节严重”判断、犯罪对象划定和犯罪既遂形态等问题。
　　信息类网络涉毒行为是利用网络平台发布涉毒信息的行为，网络的平台性特征在该类行为中体现得淋漓尽致。利用网络空间传授制毒技术行为在刑法评价上显现出双重特性：一方面，该类行为是毒品犯罪、传授犯罪方法罪在网络空间的实施；另一方面，发布制毒技术信息本身也可能招致非法利用信息网络罪的评价。在实践中，该类行为因受众群体范围不同显现出相异的行为形态，从罪名适用的角度考量，应分析传授犯罪方法罪、制造毒品罪或非法利用信息网络罪是否成立。对利用网络平台发布贩卖、运输毒品信息的行为，应当判断设立平台和发布信息行为本身是否达到了情节严重的程度，在构成非法利用信息网络罪的同时还构成贩卖、运输毒品罪预备或未遂的，应当从一重处断。在成立非法利用信息网络罪后，行为人又实施了其他超出设立平台、发布信息犯罪预备范畴的贩卖、运输毒品行为的，则应当以非法利用信息网络罪与贩卖、运输毒品罪数罪并罚。