辩护人认为（第四辑）：刑事辩护观点的挖掘、提炼与运用

　　本书通过作者所办理的经典案例，详解律师在刑事辩护中如何提出辩护思路。同时，每个案例都有作者精心总结的“心得体会”，记载着律师办理案件的心路历程。难点在哪里，如何制订方案，采取什么措施，终怎样破解，都在“心得体会”中体现。

　　徐宗新，华东政法学院法学学士，浙江大学法律硕士，上海靖予霖律师事务所主任，浙江靖霖律师事务所创始人，靖霖刑辩学院院长。曾在检察机关工作，获浙江省优秀公诉人比赛团体冠军，个人立二等功。
　　现任中国检察学研究会理事、中国刑诉法学研究会刑辩委委员。被聘为华东政法大学特聘教授、刑事律师实务研究院副院长，浙江省公安厅专家咨询委员、特邀监督员。曾任中华全国律协刑委会委员，浙江省律协常务理事、刑专委主任，杭州市律协副会长。
　　从事律师工作二十年来，致力于发展刑事业务，先后办理了千余件刑事案件及刑事法律服务项目，其中不乏在全国、全省有重大影响的案件。积极开展法学理论和诉讼实务的研究，编著出版《辩护人认为》《刑事辩护实务操作技能与执业风险防范》《刑事辩护的专家经验》《刑事辩护全流程质量控制与十项技能解析》等十余部专业书籍。
　　王良宝，浙江工业大学法学学士，华东政法大学诉讼法学（刑事诉讼法方向）硕士，浙江靖霖律师事务所副主任，靖霖刑辩学院副院长。现任浙江省监察法学会理事，杭州市律协刑诉法专业委员会副主任。被聘为杭州师范大学实务导师。先后获得华东律师论坛论文二等奖、浙江律师论坛论文一等奖、杭州市律协新星奖、杭州市律协嘉奖、杭州市司法局青年岗位能手等荣誉。
　　

无罪篇
如何运用具有专门知识的人出庭制度进行辩护
——魏某被控猥亵儿童撤回起诉案
恰当的辩护方案化解案件难题
——李某涉嫌虚假诉讼罪证据不足不起诉案
如何运用客观性证据推翻稳定有罪供述
——石某涉嫌故意伤害罪被无罪不起诉案
如何找到计算机技术与法律规定的结合点
——葛某某涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪不起诉案
刑事辩护应重视程序辩护
——傅某某涉嫌合同诈骗罪因无管辖权被退回起诉案
退无可退，只能无罪
——某公司业务涉嫌侵犯公民信息罪存疑不起诉案
如何办理专业性较强的金融犯罪案件
——章某涉嫌逃汇罪、骗取金融票证罪部分无罪、减轻处罚案
技术犯罪的技术辩护
——王某涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪、开设赌场罪撤回移送审查起诉案
如何利用行政管理规范的变更进行刑事辩护
——黄某某涉嫌非法经营罪被撤销指控案
不作为犯罪的义务来源辩护
——李某某涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪转行政处罚案
历经两次无罪判决的故意伤害案
——赵某被控故意伤害罪法院判决无罪案
是“合同纠纷”还是“合同诈骗”
——张某某涉嫌合同诈骗罪侦查阶段撤销案件案
如何认定类犯罪中的主观明知
——李某涉嫌运输毒品罪不起诉案
抓住合同本质，明晰合同诈骗罪构成
——石某涉嫌合同诈骗罪不起诉案
村委会能否构成单位犯罪
——陈某某被控非法占用农用地不起诉案
努力争取各种不起诉可能
——胡某某涉嫌猥亵儿童罪被附条件不起诉案
深入审查证据，发掘有利情节，化解社会矛盾
——张某某涉嫌非法吸收公众存款罪不起诉案
及时、全面开展辩护工作，为公诉人适用不起诉裁量权坚定信心
——吴某涉嫌串通投标罪被相对不起诉案
洞察民刑交叉本质，主动介入，辩冤白谤
——赵某涉嫌诈骗侦查阶段撤销案件案
全面厘清案件事实，准确界定经济纠纷与合同诈骗
——宋某涉嫌合同诈骗罪无罪不起诉案
“量变”带来的公正审判
　——周某某网络犯罪两罪不诉、一罪减轻处罚案
轻罪篇
递进式辩护思路的展开
——许某某被控“入户”抢劫对“入户”不予认定案
如何办理政策压力大的刑事案件
——徐某、鲍某被控“套路贷”诈骗改定寻衅滋事案
“套路贷”、恶势力？梳理证据定分明！
 ——李某涉嫌恶势力、敲诈勒索等罪改变定性为寻衅滋事罪案
合同诈骗与合同纠纷区别的实证分析
——陈某被控合同诈骗改判拒不执行判决、裁定罪案
罪轻篇
黑社会罪名缘何不构成？
——余某1涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪不成立案
如何利用程序之辩和证据之辩实现减档处罚
——施某某被判贩卖毒品发回重审后减档处罚案
房屋未交付受贿人实际控制应认定为贿赂犯罪未遂
——李某被控行贿减轻处罚案
如何用客观证据逐一击破同案人员虚假供述
——李某诈骗千万元被认定从犯减轻处罚案
认罪认罚后的进一步有效辩护
——李某被控开设赌场罪缓刑案
杀人分尸的法律援助案件如何进行保命辩护
——曾某某犯故意杀人罪二审改判死缓案
如何办理死刑复核阶段的类案件
——黄某1贩卖、运输毒品罪死刑复核阶段改判死缓案
回应焦点、展示疑点，以疑罪从无博取缓刑结果
——杨某某等被控危险物品肇事缓刑案
从主犯到从犯，从数罪到一罪
——张某某涉嫌“套路贷”催收案件建议适用缓刑案
开设赌场罪案件无罪辩护的关键点
——李某2开设赌场罪减档处刑案
涉恶“套路贷”一般主犯被判缓刑的关键要点
——温某1诈骗罪适用缓刑案
刑民交叉案件的辩护策略
——陈某某非法转让土地使用权二审改判缓刑案
如何在影响较大且数罪案件中争取好的结果
——田某犯单位行贿罪、对单位行贿罪被判缓刑案
如何解决“会见难”“定性难”“退缴难”
——杜某某被控受贿从轻处罚案
职务犯罪中“经上级领导电话通知”到案的自首认定
——刘某1被控贪污减轻处罚案
一起毒品案件的成功排除非法证据狙击战
——封某涉嫌非法持有毒品罪降档处罚案
巧用“多因一果”、辩出“定量模糊”
——赵某侵犯商业秘密罪获轻判案
诈骗数额如何算清
——姚某某诈骗案认罪认罚后降档量刑案
如何认定走私普通货物罪的“单位犯罪”
——薛某1走私普通货物二审改判案
后　记

　　本书通过作者所办理的经典案例，详解律师在刑事辩护中如何提出辩护思路。同时，每个案例都有作者精心总结的“心得体会”，记载着律师办理案件的心路历程。难点在哪里，如何制订方案，采取什么措施，终怎样破解，都在“心得体会”中体现。

　　徐宗新，华东政法学院法学学士，浙江大学法律硕士，上海靖予霖律师事务所主任，浙江靖霖律师事务所创始人，靖霖刑辩学院院长。曾在检察机关工作，获浙江省优秀公诉人比赛团体冠军，个人立二等功。
　　现任中国检察学研究会理事、中国刑诉法学研究会刑辩委委员。被聘为华东政法大学特聘教授、刑事律师实务研究院副院长，浙江省公安厅专家咨询委员、特邀监督员。曾任中华全国律协刑委会委员，浙江省律协常务理事、刑专委主任，杭州市律协副会长。
　　从事律师工作二十年来，致力于发展刑事业务，先后办理了千余件刑事案件及刑事法律服务项目，其中不乏在全国、全省有重大影响的案件。积极开展法学理论和诉讼实务的研究，编著出版《辩护人认为》《刑事辩护实务操作技能与执业风险防范》《刑事辩护的专家经验》《刑事辩护全流程质量控制与十项技能解析》等十余部专业书籍。
　　王良宝，浙江工业大学法学学士，华东政法大学诉讼法学（刑事诉讼法方向）硕士，浙江靖霖律师事务所副主任，靖霖刑辩学院副院长。现任浙江省监察法学会理事，杭州市律协刑诉法专业委员会副主任。被聘为杭州师范大学实务导师。先后获得华东律师论坛论文二等奖、浙江律师论坛论文一等奖、杭州市律协新星奖、杭州市律协嘉奖、杭州市司法局青年岗位能手等荣誉。
　　

　　序
　　与徐宗新主任相识，迄今已有将近十年的时间，那时我还在中南民族大学法学院教书，经常带着研究生和日知社的学生天南海北地游历拜访。因为之前曾经邀请徐主任在日知社讲授过多次公益课程，我带学生专程拜访了位于杭州的靖霖律师事务所。当时靖霖还在一栋颇有风味的别墅会所里办公，徐主任热情接待了我们师生一行并详细介绍了靖霖律师事务所的发展理念。我至今仍然记得，在刑辩市场还未深度开发、业内对成立专业刑辩所还多持怀疑和观望态度的当时，徐主任就已经高瞻远瞩地洞见到这个行业的未来前景，并进行了深谋远虑的业务布局。让我印象极为深刻的是，在总体规模不算太大的业务团队中，已经开始设置职务犯罪辩护、金融犯罪辩护、毒品犯罪辩护等若干业务研究方向，并定期组织年轻律师进行即兴演讲训练、讲课训练、辩论训练，提出了“一支笔、一张嘴和一条腿”的人才培养理念。
　　时隔十年，这种基于专业研究和梯队建设的办所理念终于带来了靖霖事业的蓬勃发展，徐主任和其他优秀的合伙人一起，搭建了从南到北、从东至西，遍布北京、上海、杭州、福州、济南、昆明、武汉等中心城市的分所体系，建立了一支由专家学者担任顾问指导，由公检法离职人员和资深律师担任核心业务骨干，由立志从事刑辩业务的优秀年轻人作为后备梯队的人才队伍，靖霖所用律师团队规模的扩张和律所业务营收的数据向律师业证明，专业化刑辩所不仅可以生存，而且大有可为。问题的关键并不在于是否有足够的市场空间，而在于有没有掌握一套办理专业刑辩所的管理密码。我认为，靖霖所不仅找到了这一密码，而且发展出了一套可以复制的系统方法论，以至于可以实现全国事业版图的迅速扩张。在我的观察与认知中，始终坚持打造学习型组织，从人才梯队的培养中深挖业务潜力，是靖霖所成功的关键要素。具体而言，可以分为以下四个方面：
　　，口才训练，向内夯实内功。靖霖特色的人才培养方式是“一周两训机制”——周一例会的口才训练，大家一起围绕某个热点话题训练即兴演讲和辩论能力；周二的刑辩道场，则邀请律所内外的法律专家分享授课，传经送宝。很多年轻人在这些特色内训中快速提升了自信和基础表达能力，夯实了内功。
　　第二，课程开发，向外拓展案源。徐主任从办所之初就要求年轻人必须每人讲好一堂课，选题要求在业务流程中分解出体量为一个小时的主题内容，并精心打造授课的知识颗粒度和技能的专业度，成为这个领域里问不倒的专家型律师。这一专业训练和口才训练一起构成了年轻法律人基础业务能力的两大基座，形成了内容与形式、专业与表达的双驱动模式，可以有效帮助一个年轻律师快速成长。同时，这个模式的优点在于，可以与其他律师泛泛而谈的授课模式区别开来，在律师同行内形成具有性的品牌优势和基于专业的案源合作模式，更长远来看，全所还可以对所有的授课内容进行系统化整合，对于高精尖的新兴业务领域，可以通过授课模式发现优秀人才，进行业务匹配，提速新型业务领域的发展。
　　第三，著作出版，业内树立品牌。靖霖创所以来，极为关注知识管理，有意识地构建可视化的知识管理成果。既有面向律师培训的行业教材，如徐宗新主任多次再版的《刑事辩护实务操作技能与执业风险防范》一书；也有面向律师同行的《辩护人认为》系列和《刑事辩护全流程质量控制与十项技能解析》等书；还有面向普通读者，向其展现律师工作趣闻的《刑辩拾萃》。这种立体化的出版规划和持续稳定的成果输出极大地促进了靖霖品牌的建立。
　　第四，文化建设，市场拓展口碑。靖霖成功的秘诀还在于其独一无二的律所文化，在靖霖，“辩护流程标准化、具体操作精细化、当事人利益化、服务过程完美化、工作内容可视化”已经内化为每个靖霖律师的服务标准和执业理念。同时，“树正气、要大度、有精神、善公益、做大师”的理念更是深入人心，律所引导大家思考为何警官、检察官和法官都是“官”，唯独律师是“师”，“做好律师，争做教师，誓为大师”的口号更是为年轻律师从执业之初便建立起巨大的职业尊荣感。
　　可以说，以上四个层次的律所管理和文化建设正是靖霖能够在竞争日益激烈的法律服务市场上立于不败之地，并屡有建树的关键所在。
　　从这个角度再来看《辩护人认为——刑事辩护观点的挖掘、提炼与运用》（第四辑）这本新著的出版，我们就不难发现这个系列出版物的重要意义。每位靖霖的律师不能仅仅是埋头于业务的专职律师，更应该要求自己成为一个对某一业务领域有实质性研究的学者型律师、专家型律师，能够定期总结业务经验，形成理论思考，进行经验萃取和方法提炼，让律所知识得以沉淀，律师经验得以传承。比如，摆在我面前的《辩护人认为——刑事辩护观点的挖掘、提炼与运用》（第四辑）书稿，将所有成功案例按照无罪、轻罪和罪轻三个维度进行了结构性编排，每个案例都提炼核心辩点，内容编排上也限度地考虑到了读者阅读和学习的方便，先对案情进行简要介绍，然后阐述案件审查起诉或审判阶段的辩护意见，后介绍案件办理过程中辩护策略的形成过程和可以借鉴的诉讼经验。
　　在认真阅读书稿后，我认为本书至少在以下几个方面对读者具有巨大的启发作用：
　　首先，如何形成有效的辩护策略。以”李某涉嫌虚假诉讼罪证据不足不起诉案”为例，该案当事人及其家属具有强烈的取保需求，但根据案件情况判断取保难度极大，律师在综合分析了办案机关的顾虑之后，有针对性地提出了具体辩护方案，并终成功实现了取保目标。比如，本案全案被认定为恶势力犯罪集团案件，检察机关肯定会更为谨慎和保守地处理本案，针对这一顾虑，律师确定了首先要争取到分案处理，然后进一步争取先行取保的代理思路。但要达到分案处理的目标，就得在法理上与恶势力犯罪集团进行切割。所以，全案据此形成了切割、分案和取保“三步走”的诉讼策略。另外，同案人尹某还涉嫌其他罪名，势必要被移送审查起诉，律师如果要求对李某无罪不起诉，会影响对同案人员的处理。针对办案人员的这一顾虑，律师利用了同案处理的程序特点，巧借同案之力，本着尹某无罪则李某无罪、尹某罪轻则李某更轻的策略考虑，辩护人提前与尹某的辩护人联系沟通，形成了统一的无罪辩护思路，终判决尹某不构成虚假诉讼罪。全书有很多类似介绍辩护思路形成的案例，对于律师办理相关案件具有很大的参考价值。
　　其次，如何办理政策压力较大的案件。实践中，很多带有强烈政策压力的案件，律师经常感到一筹莫展，比如处于某类犯罪专项治理期间，适用某一与司法解释不符的纪要精神办案，等等。本书中“徐某、鲍某被控‘套路贷’诈骗改定寻衅滋事案”的办理经验为同行律师提供了一种值得借鉴的参考模式。该案如果仅仅根据“两高两部”《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》进行辩护是无法取得辩护效果的，因为该案被告人于2019年7月22日被刑拘，Z省《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》（以下简称《纪要》）于2019年7月24日颁布，故该案是Z省H市打击套路贷行动的批案件，带有明显的政治性和极强的政策性，没有任何酌情从轻和诉辩交易的空间。所以，辩护人必须针对裁判依据，尤其是《纪要》中的不利点，进行逐一回应才是出路。该案辩护人针对《纪要》为不利的第二条提交了补充辩护意见专项论证，从以下几个角度质疑了《纪要》的有效性。角度一：效力问题。省级文件必须向人民法院备案后才发生法律效力，主张《纪要》与人民法院的观点、主流法学家的观点背道而驰，并未备案。角度二：前提问题。根据Z省相关领导的讲话，《纪要》这一条的适用还需要加上一个“虚增债权债务”的前提。角度三:行业习惯问题。本案被指控行为是头部互联网企业网络小额贷款的惯常做法，也是小额贷款这一行业的交易习惯。关于如何办理政策压力大的案件，在全书中还有很多类似案例，都是律师在实务中摸索出来的行之有效的具体操作方法。比如，有的案件辩护律师设置的初始辩护目标可能检察官无法接受，这时就需要辩护人能够灵活调整自己的方案，在不放弃总体方向的前提下及时变更，有效沟通。比如，将相对不起诉的辩护意见调整为附条件不起诉，往往可以取得更好的沟通效果（参见“胡某某涉嫌猥亵儿童罪被附条件不起诉案”）。
　　后，如何通过有效“配合”达到有效辩护。刑事案件类型各异，辩护难度差别很大，由此要求的辩护风格也没有一定之规，一味要求律师“死磕”，未必能够取得有利于当事人的辩护效果。靖霖很多律师都有公检法工作的宝贵经历，他们更加懂得如何利用办案机关的办案规律和办案心理，与侦查机关、公诉机关进行有效沟通，通过有效“配合”达到有效辩护。比如，“吴某涉嫌串通投标罪被相对不起诉案”的辩护工作就很好地诠释了这一辩护方式，在该案中，因为辩护律师及时提出关于管辖的辩护意见，案件由市检察院指定某市高新技术开发区检察院审查起诉。辩护律师利用指定管辖的程序流程，迅速展开辩护工作，收集到本案的新证据、类案判例和辩护意见，在公诉人刚刚接收本案案卷材料时时间提交，为公诉人迅速取得与辩护律师的一致认识打下了良好的基础。另外，辩护人还通过对12309中国检察网的案例检索，向公诉机关提交了部分类似作出不起诉决定的案例供公诉人参考，通过多次沟通，为公诉人合理适用不起诉裁量权奠定了基础。
　　本书可圈可点之处甚多，借撰写序的宝贵机会，本人得以先睹为快，已经将本书列为教学参考书目并推荐给学生。当然，本书部分篇章办案心得的深度和细节还可以挖掘得更加深入，但是瑕不掩瑜，全书仍然可以为律师同行提供非常宝贵的经验借鉴，期待靖霖律师用更经典的刀功案例进行诠释。
　　身为浙江靖霖（武汉）律师事务所的名誉主任，我有幸参与见证了靖霖刑辩事业的快速发展，也间接参与见证了中国刑事辩护事业的巨大变化。抚今追昔，所有靖霖人以及所有刑辩人，没有理由不重整精神，继续拼搏，在困难与机会并存的当下，谱写这个时代属于刑事辩护业务的更为精彩的篇章。愿本书成为这种宝贵努力的时代见证。
　　中南财经政法大学法学院教授、博士生导师、南湖特聘教授
　　浙江靖霖（武汉）律师事务所名誉主任
　　陈少文
　　2022年11月11日于武汉如释书房