股权转让法律问题研究：规则 监管 裁判

　　本书主要研究有限责任公司的股权转让及其相关问题，特别是股权转让对公司资产转让的法律效力问题。股权是物权而非债权，因此股权转让事关股东的利益保护和股东的物权保护。中国《公司法》下的股份转让有许多有中国特色的制度安排。比如，有限公司的股权转让不是股份转让，因为中国《公司法》下的有限责任公司没有股份，只有股权，这是因为有限责任公司只有注册资本没有股份的概念，因此股东之间转让股权只能签署《股权转让协议》而非《股份转让协议》。再比如，中国《公司法》下股东的有限受让权是强制性的法律规定，而非任择性的法律规定。理论上讲，这样的制度安排更加有利于股东保护，但是事实上小股东保护一直是《公司法》上薄弱的环节。再比如，依照《公司法》设立的有限责任公司和依照三资法设立的外商投资企业的股权转让制度和股东保护机制并不相同。尽管三资法作为外资法应当给予外国投资者更多的意思自治表示，但是《公司法》给予公司股东更多的意思自治表示权利。凡此种种都说明中国公司的股权转让法律制度有许多法律问题值得研究。按照LLSV的法律与金融理论，一个法域的股东保护制度有效，这个法域的金融市场就更加强劲。从这个角度看，优化股权转让制度对于优化营商环境显然至关重要。 

　　本书主要研究有限责任公司的股权转让及其相关问题，特别是股权转让对公司资产转让的法律效力问题。股权是物权而非债权，因此股权转让事关股东的利益保护和股东的物权保护。中国《公司法》下的股份转让有许多有中国特色的制度安排。比如，有限公司的股权转让不是股份转让，因为中国《公司法》下的有限责任公司没有股份，只有股权，这是因为有限责任公司只有注册资本没有股份的概念，因此股东之间转让股权只能签署《股权转让协议》而非《股份转让协议》。再比如，中国《公司法》下股东的有限受让权是强制性的法律规定，而非任择性的法律规定。理论上讲，这样的制度安排更加有利于股东保护，但是事实上小股东保护一直是《公司法》上薄弱的环节。再比如，依照《公司法》设立的有限责任公司和依照三资法设立的外商投资企业的股权转让制度和股东保护机制并不相同。尽管三资法作为外资法应当给予外国投资者更多的意思自治表示，但是《公司法》给予公司股东更多的意思自治表示权利。凡此种种都说明中国公司的股权转让法律制度有许多法律问题值得研究。按照LLSV的法律与金融理论，一个法域的股东保护制度有效，这个法域的金融市场就更加强劲。从这个角度看，优化股权转让制度对于优化营商环境显然至关重要。 

　　沈伟,上海交通大学特聘教授、博士研究生导师，英国伦敦政治经济学院博士。美国纽约州执业律师;香港国际仲裁中心，新加坡国际仲裁中心，英国伦敦国际仲裁院，上海国际仲裁中心，中国国际经济贸易仲裁委员会，上海仲裁委员会，韩国商业仲裁会（国际），深圳国际仲裁院，杭州、威海、泉州等仲裁委员会的仲裁员;中证中小投资者服务中心调解员。主要研究领域为国际经济法和金融规制。
　　张磊,上海市张江公证处主任，华东政法大学兼职教授、上海仲裁委员会和上海国际仲裁中心仲裁员、上海法学会金融法研究会科创金融法治研究中心主任。

章　论有限责任公司股东退出法律制度
　引　言
　一、股东退出概述
　　（一）股东退出的内涵
　　（二）有限责任公司股东退出的类型
　　（三）有限责任公司股东退出的现实基础——股东困境的出现
　二、有限责任公司股东退出制度的法理分析
　　（一）股东退出法律制度的理论依据
　　（二）股东退出制度对效率价值的选择
　　（三）股东退出制度的功能
　三、国外相关立法例评述
　　（一）国外有限责任公司股东主动退出路径
　　（二）国外有限责任公司股东被动退出路径
　　（三）小结
　四、我国有限责任公司股东退出制度
　　（一）国内立法评述
　　（二）国内司法实践评述
　　（三）国内对股东退出理论研究现状
　五、对我国有限责任公司股东退出制度的建议
　　（一）完善我国有限责任公司股东主动退出制度
　　（二）构建我国有限责任公司股东被动退出制度
　六、小结
第二章　有限责任公司股权转让限制规则研究
　引　言
　一、限制有限责任公司股权转让的理论基础和现实意义
　　（一）理论基础
　　（二）现实意义
　二、股权转让限制规则的运行障碍
　　（一）既有规则存在的问题
　　（二）股权对外转让的现实障碍
　三、股权转让限制规则的域外考察与立法模式分析
　　（一）大陆法系股权转让限制规则立法模式分析
　　（二）英美法系股权转让限制规则立法模式分析
　四、我国有限责任公司股权转让限制规则的改善
　　（一）选择赋权性立法模式
　　（二）双重规则到多种规则的改进
　五、小结
第三章　有限责任公司章程限制股权转让效力问题研究
　引　言
　一、章程限制股权转让案件的司法实践审视
　　（一）章程限制股权转让案件的实证研究
　　（二）理想与现实：第96号指导性案例
　二、司法实践的反思与理论检讨
　　（一）人合性标准的反思与检讨
　　（二）初始章程与修订章程的二元路径反思与检讨
　三、章程限制股权转让的解释与路径再造
　　（一）章程性质的契约逻辑重构
　　（二）决议行为的效力构造：从“竞争”到“合作”
　　（三）股权利益分离下的股权转让自由与限制
　　（四）迷思破解：章程对股权转让限制的解释路径重构
　四、营商环境优化视角下司法介入及审查路径之破解
　　（一）司法介入章程自治的基础
　　（二）章程限制股权转让的司法审查路径之破解
　五、规则到制度：《公司法》改革的回应
　　（一）公司法规范的重新定位：从“被动”到“主动”
　　（二）重新配置公司内部权力：事前预防与事后救济
　六、小结
第四章　公司股份回购理论与实践研究——从《公司法》第142条锲入
　引　言
　一、公司股份回购静态理论研究
　　（一）股份回购法律理论：概念与功能
　　（二）股份回购法律规制之变：理念、逻辑与内容
　　（三）“维护公司价值及股东权益所必需”而回购的法律内涵
　　（四）合法事由应适度扩张
　二、公司股份回购动态理论研究
　　（一）回购前监管：决议、方案、资金
　　（二）回购期间监管：禁止期、爬行规则及专用账户、披露规则
　　（三）回购后监管：库藏股、减资、减持
　　（四）其他问题
　三、股份回购司法实践研究
　　（一）司法案例总览：分类和频数分析
　　（二）有限责任公司回购股权问题
　　（三）依协议而回购股份
　　（四）因职工持股或股权激励而回购股份
　四、小结
第五章　论外商隐名股东资格确认与股权转让风险
　引　言
　一、隐名股东的概念与股东资格确认
　　（一）隐名股东的概念及其基本特征
　　（二）实践中隐名股东资格认定
　　（三）国外相类似的概念比较
　二、外商入境投资隐名股东的概念及其资格确认
　　（一）外商隐名股东的概念及类型
　　（二）外商隐名股东区别于一般隐名股东的法律特征
　　（三）案例数据
　三、股权代持协议对外商隐名投资者股东资格确认的影响
　　（一）股权代持协议的性质认定
　　（二）现行有效规范汇总以及司法实践
　　（三）涉外股权代持协议的效力认定
　四、外商入境投资隐名股东股权转让的风险
　　（一）外资企业股权转让相关法律法规
　　（二）行政审批与外商投资企业股权转让合同效力的关系
　　（三）涉外股权转让纠纷与隐名代持交叉领域的典型司法裁判
　五、小结
第六章　以股权转让形式转让土地使用权研究——以法律规避为视角
　引　言
　一、以股权转让形式转让土地使用权与法律规避的关系
　　（一）以股权转让形式转让土地使用权属于典型的法律规避行为
　　（二）收益大于成本促成了市场主体法律规避的主观动因
　　（三）法律不完备性创造了客观的规避空间
　二、以股权转让形式转让土地使用权的法律实践
　　（一）股权转让合同有效的民商法实践
　　（二）以股权转让形式转让土地使用权的罪与非罪
　　（三）管制型的行政法功能难以有效发挥
　　（四）税法的形式和实质之争
　三、以股权转让形式转让土地使用权的立法规制
　　（一）以股权转让方式转让土地使用权是否有害
　　（二）成本—收益分析指导下的立法回应
　　（三）土地增值税的反避税措施制定
　四、法律规避行为的司法裁判
　　（一）强金融监管下规避行为的司法裁判新趋势
　　（二）《民法典》下法律规避行为的司法裁判理由变化
　　（三）剩余立法权下合理配置司法权和行政权
　五、小结
第七章　股权代持案件司法审判“监管化”和商事外观主义
　引　言
　一、代持效力审判的变迁与问题
　　（一）代持效力审判的前后转折
　　（二）天策案与杨某国案的审判分析
　二、代持案件司法审判的监管化倾向
　　（一）穿透式监管简述
　　（二）代持审判中的监管化倾向
　三、代持协议无效审判的替代性路径
　　（一）监管协调与司法独立的矛盾
　　（二）保培案概要
　　（三）区分效力与履行
　四、债权人申请执行股东代持股权：以人民法院“王某岐案”等十四篇判决书为实证
　　（一）案例对比分析
　　（二）审判中的认定标准
　　（三）对于《公司法》第32条的“第三人”的理解与适用
　　（四）对于商事外观主义的理解与适用
　　（五）启示和建议
　五、小结
第八章　私募股权投资估值调整机制法律问题
　引　言
　一、私募投资与估值调整机制
　　（一）私募股权投资基本概念——定义、特征、比较
　　（二）私募股权投资中的估值调整机制
　二、估值调整机制法律效力探析
　　（一）合法性分析
　　（二）甘肃私募股权投资案及其估值调整条款分析
　　（三）选择仲裁替代法院判决的可能性
　　（四）估值调整机制的比较法视角
　三、估值调整机制的法律障碍
　　（一）美元私募股权投资的障碍
　　（二）A股首次公开发行面临的障碍
　　（三）收购国有资产规管的法律障碍
　　（四）私募交易的税法障碍
　四、估值调整机制的风险防范
　　（一）通过法域选择防范法律风险
　　（二）具体设计的风险防范
　五、小结
第九章　《证券间接持有体系立法指南》视角下的账户持有人权利保护研究
　引　言
　一、证券持有体系之概述
　　（一）证券持有体系的历史发展
　　（二）证券持有体系的参与人
　　（三）证券持有体系的分类
　二、《证券间接持有体系立法指南》的优势
　三、证券间接持有体系下的账户持有人权利性质
　　（一）个人所有模式——个人所有权
　　（二）共同所有模式——按份共有权
　　（三）信托模式——信托权益
　　（四）证券权益模式——“证券权”
　　（五）合同模式——合同权利
　　（六）透明模式与非透明模式
　四、证券间接持有体系下的账户持有人权利内容
　　（一）账户持有人的基本权利
　　（二）证券中介机构的义务和责任
　　（三）间接持有证券的转让
　　（四）证券中介机构破产时对账户持有人的保护
　五、中国证券持有体系的现状及立法完善
　　（一）中国证券持有体系的现状
　　（二）《立法指南》与我国证券法律法规在账户持有人保护层面的比较研究
　　（三）中国证券持有体系下的账户持有人保护规则的立法完善
　六、小结
第十章　虚拟股的法律性质界定与规制路径研究
　引　言
　一、虚拟股概述
　　（一）虚拟股概念的界定
　　（二）虚拟股的理论基础与实践运用
　　（三）我国虚拟股的特征与优势
　　（四）我国虚拟股计划的实施的主要问题
　二、虚拟股的法律性质探究
　　（一）虚拟股定性分析
　　（二）虚拟股债权规制路径的厘定
　　（三）虚拟股的转让
　三、虚拟股法律规制路径的修正
　　（一）现有法律规制路径的弊端
　　（二）有偿性虚拟股法律规制路径的重构
　　（三）无偿性虚拟股法律规制路径的整合
　四、小结
第十一章　股权转让和反避税措施——国别差异路径和全球有限合作
　一、增加税收和反避税成为全球税收改革的焦点
　二、中国的反避税措施和国税函〔2009〕698号文
　三、欧盟各国打击避税筹划的措施和实践
　四、美国的反避税措施
　五、G8、G20和OECD与全球税制改革
　六、国际税收监管合作的困境：国内和国际的视角

　　本书主要研究有限责任公司的股权转让及其相关问题，特别是股权转让对公司资产转让的法律效力问题。股权是物权而非债权，因此股权转让事关股东的利益保护和股东的物权保护。中国《公司法》下的股份转让有许多有中国特色的制度安排。比如，有限公司的股权转让不是股份转让，因为中国《公司法》下的有限责任公司没有股份，只有股权，这是因为有限责任公司只有注册资本没有股份的概念，因此股东之间转让股权只能签署《股权转让协议》而非《股份转让协议》。再比如，中国《公司法》下股东的有限受让权是强制性的法律规定，而非任择性的法律规定。理论上讲，这样的制度安排更加有利于股东保护，但是事实上小股东保护一直是《公司法》上薄弱的环节。再比如，依照《公司法》设立的有限责任公司和依照三资法设立的外商投资企业的股权转让制度和股东保护机制并不相同。尽管三资法作为外资法应当给予外国投资者更多的意思自治表示，但是《公司法》给予公司股东更多的意思自治表示权利。凡此种种都说明中国公司的股权转让法律制度有许多法律问题值得研究。按照LLSV的法律与金融理论，一个法域的股东保护制度有效，这个法域的金融市场就更加强劲。从这个角度看，优化股权转让制度对于优化营商环境显然至关重要。 

　　沈伟,上海交通大学特聘教授、博士研究生导师，英国伦敦政治经济学院博士。美国纽约州执业律师;香港国际仲裁中心，新加坡国际仲裁中心，英国伦敦国际仲裁院，上海国际仲裁中心，中国国际经济贸易仲裁委员会，上海仲裁委员会，韩国商业仲裁会（国际），深圳国际仲裁院，杭州、威海、泉州等仲裁委员会的仲裁员;中证中小投资者服务中心调解员。主要研究领域为国际经济法和金融规制。
　　张磊,上海市张江公证处主任，华东政法大学兼职教授、上海仲裁委员会和上海国际仲裁中心仲裁员、上海法学会金融法研究会科创金融法治研究中心主任。

　　序
　　本书主要研究有限责任公司的股权转让及其相关问题，特别是股权转让对公司资产转让的法律效力问题。股权是物权而非债权，因此股权转让事关股东的利益保护和股东的物权保护。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）下的股份转让有许多中国特色的制度安排。例如，有限公司的股权转让不是股份转让。《公司法》下的有限责任公司没有股份，只有股权。这是因为有限责任公司只有注册资本没有股份的概念，因此股东之间转让股权只能签署“股权转让协议”而非“股份转让协议”。又如，《公司法》下股东的有限受让权是强制性的法律规定，而非任择性的法律规定。从理论上讲，这样的制度安排更加有利于股东保护，但是事实上小股东保护一直是《公司法》的薄弱环节。再如，依照《公司法》设立的有限责任公司和依照“三资”企业法设立的外商投资企业的股权转让制度和股东保护机制并不相同。尽管“三资”企业法作为外资法应当给予外国投资者更多的意思自治表示，但是《公司法》给予公司股东更多的意思自治表示权利。凡此种种都说明中国公司的股权转让法律制度有许多法律问题值得研究。按照法与金融理论，一个法域的股东保护制度有效，这个法域的金融市场就更加强劲。从这个角度看，优化股权转让制度对于优化营商环境显然至关重要。
　　由于股权转让制度涉及许多法律问题，本书只对股权转让中的一些法律问题进行研究。
　　章涉及有限责任公司股东退出制度。公司是市场经济中重要的经济组织形式，公司的创造者是作为投资者的公司股东。保护全体股东权益有利于公司稳定、健康地运行，进而提高公众的投资活跃性，优化营商环境。股东作为投资者的性质决定了股东在投资方面拥有选择权，因此在一些特定情况下，股东退股的意思表示也理应受到公司和社会的尊重，顺畅的股东退出法律制度是股东利益保护的重要内容之一。此外，有限责任公司的人合性特质决定了股东之间存在的联系和信赖利益会影响甚至决定公司治理成败，当个别股东的存在导致公司治理成本过高，或者与其他股东之间的信赖利益消失时，个别股东也应当可以自愿或者被强制退出公司，并给予适当补偿。
　　在商事法领域设计股东退出制度已经成为全球各个国家立法机构的共识，我国自《公司法》制定至今，形成了公司股东退出机制的基本框架。但是，我国有限责任公司股东退出制度的设计较简单，框架尚不完善。同时，这方面研究的热度不够，理论较少。实践中的实用性不强。以上问题可以通过扩大多种股东退出路径的适用要件范围，定义退股“公平价格”及评估程序以及设计较宽松、合理的程序使退出更加顺畅等手段予以解决。本章拟从有限责任公司股东退出制度的相关概念、现实需要和理论基础出发，总结国内外股东退出制度的立法与适用情况，从立法、司法、理论三方面评述我国退出机制设计现状，后提出相对应的完善建议。
　　第二章涉及有限责任公司股权转让的限制制度。股权转让发挥着降低资产交易成本、优化资本结构、促进财富流转的重要功能，也是股东退出公司的重要途径。出于保护有限责任公司人合性、促进股权流通的考虑，2013年《公司法》设置了有限责任公司股权转让双重限制规则。股权对外转让须经除转让股东以外的其他股东过半数同意，且其他股东优先行使购买权。2017年，《人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法解释四》）出台，细化补充了同意规则、优先购买权规则的相关规定。遗憾的是，新的规定并没有弥合实践和立法之间的差距，双重限制模式仍然显现出固有的缺陷和弊端。本章的研究旨在重构我国有限责任公司股权转让限制规则，对限制规则的整体框架提出合理化建议，努力为商事交易提供符合商业逻辑、节约交易成本、兼顾公平与效率的股权转让限制规则范本。
　　股权转让限制规则要求兼顾维护有限责任公司人合性和股权自由流通的目标。公司契约理论、组织交易理论和共同法律行为理论为理解股权转让限制的法理基础提供了不同的视角。
　　目前，股权转让限制规则存在较多问题，造成问题的原因既有整体规则设计的不足，如股东同意规则和优先购买权规则的重叠导致同意规则流于形式，优先购买权的行使不以同意规则为前置条件，与法律规定不符；亦有具体规则内部的弊端，如股权转让通知内容不明确、“过半数通过”效力不明、异议股东购买环节的缺位、其他股东救济途径的缺失、同等条件判断标准不明、转让股东反悔权等。规则设计的不足违反商业逻辑，提高了股权对外转让的交易成本，降低交易效率，与基本法理不符。
　　考察域外股权对外转让限制规则的立法模式，法国采用强制性规则，日本采用任意性规范中的缺省性规则，德国、英国、美国均采取了法律授权公司自行设计股权限制转让规则的赋权性立法模式。采用单一规则限制股权转让的立法例中，在同意规则下，人合性的维护借由同意程序实现，股权的流通性借由未获同意的股权购买安排实现；优先购买权规则亦可以满足维护有限责任公司人合性和确保股权可转让性的制度需求。公司法可以提供两种及以上的简单规则供公司选择，而无须设计复杂烦琐的多重限制规则。
　　立足我国股权转让法律实务和审判实践，采用赋权性股权转让限制规则不仅符合公司法的发展趋势，能够降低股权交易成本，而且有助于减少公司章程效力争议，节约司法资源。基于降低规则拟定、审查和运行成本的考量，赋权性规则的内容设计以拆分原有的同意规则、优先购买权规则之双重限制为基础，从明确通知方式、通知内容、同意效力、增加拟转让股权未获同意购买安排等方面改进同意规则，从引入价格评估机制、限制转让股东的反悔权等方面改进优先购买权规则，从而形成赋权性多种规则的立法模式。
　　第三章研究有限责任公司章程限制股权转让的效力问题。
　　中国公司具有股权高度集中和股东异质性严重的特征。但是，我国《公司法》第71条第4款的规定，存在明显有利于控股股东的倾向和规则漏洞，导致在实际的适用过程中，有限责任公司的控股股东经常利用该条款的漏洞在章程中设置股权转让限制性条款，损害少数股东利益。加之学者对于章程的性质、股权自由转让原则和公司的人合性等问题长期未达成统一的共识，《公司法》在解释股权转让限制性条款效力时呈现出“有法不好用”和“无法可用”的状况。因此，厘清公司章程和决议的性质与效力以及股权转让背后的法律逻辑，是解决股权转让限制性条款效力问题的治本之策。
　　本章立足公司法改革和营商环境优化的时代背景，以有限责任公司章程中的股权转让限制性条款作为研究的重点，提出当前学界对于人合性、公司契约理论和股权自由转让原则存在错误的解读及运用，从而导致股权限制转让纠纷数量长期居高不下。因此，有必要在对章程性质的契