用数字说话——商标调查实验的司法应用

于法学的理性研究，今天称雄的是熟识法条的人，但明天称雄的将会是能驾驭统计学、经济学的人。                 ——霍姆斯

一 20世纪50年代，一家名为American Luggage的行李箱制造商在马萨诸塞州地区法院起诉另一家行李箱生产企业——United States Trunk。American Luggage认为，他们所设计的一款行李箱的商业外观（trade dress）已获得“第二含义”（secondary meaning），社会公众能将行李箱独特的外观与产品的来源（即American Luggage公司）联系在一起。被告生产的一款行李箱抄袭了这一商业外观，足以导致顾客发生混淆——当他们想购买原告的该款产品时，很可能错误地选购被告的商品。
为了证明原告的行李箱外观已获得“第二含义”，并证明被告的模仿足以导致购买者混淆，原告委托专家开展了一项商标调查实验。调查实验专家选择以行李箱独立零售商为调查总体（universe），从曼哈顿县、纽约和波士顿市的电话黄页中抽取了一个受访者样本，然后派出三名调查员前往被选中的独立零售商处展开问卷调查。调查实验专家准备了三张产品图片，分别是原告的箱包、被告的箱包和原被告以外的第三家公司所生产的箱包，而每位调查员仅向自己访问的独立零售商展示其中的一幅图片。然后，三位调查员向所有被调查者询问相同的问题：
1. 您见过图片中所展示的行李箱吗？
A.见过 B. 没见过 C. 不知道
2. 您能告诉我该行李箱的品牌吗？
A.能。 行李箱的品牌：
B. 不能。
3. 如果第2题回答“不能”，您能从下列清单中找到该行李箱的品牌名称吗？
A.Tri B.Taper
C.Socialite D.Emerald E.Hartmann
F.Skyway
G.Samsonite H.不知道 I.其他牌子：
4. 您正在使用的行李箱是什么牌子的？
调查员们在完成问卷调查后，将问卷提交给波士顿大学的一位教授。他将调查结果制作成数据表，并进行统计分析。三名调查员和负责终统计分析的教授都作为专家证人出庭作证，接受原被告律师的交叉询问。教授作证道：在看到原告产品图片的29名被调查人中，23名能够准确地认出它是原告生产的箱包，3名误以为它是被告生产的，而另外3名被调查人犯了其他错误；在看到被告产品图片的51名零售商中，16名准确地认出这是被告的产品，15名误以为它是原告的，另外20名犯了其他错误；35名看到第三方厂家生产的箱包的被调查人中，有31名正确地认出其来源。
该案的判决在1957年作出。判决书的撰写者怀赞斯基法官（Judge Wyzanski）认为原告所提交的调查实验报告是本案的关键证据，并对其可采性（admissibility）及专家证言的说服力做了详细论证。根据商标调查实验领域权威专家雅各比教授（Jacob Jacoby）的说法，该案是美国历史上个提交调查实验证据的商标案件。如果以1946年美国联邦商标法——《拉纳姆法》（Lanham Act）——的颁布为起点，这一说法应该是正确的。不过，在该法颁布之前，早有当事人在商标诉讼中提交调查实验证据——1921年的Coca-Cola Co.诉Chero-Cola Co.案也许是这方面早的尝试。
如American Luggage案所示，所谓商标调查实验，是指在商标案件中为了证明商标法中的关键事实问题，如涉案标识是否已经获得“第二含义”、是否（沦）为通用名称、商标的知名度、系争商标是否可能导致混淆、淡化等，而由当事人委托调查实验专家开展的问卷调查（survey）和行为实验（experiment）。调查实验专家须与律师密切配合，首先确定法律上要求证明的事实问题，然后设计合理的调查实验方案，包括选择恰当的调查总体、确定抽样方法和样本量、选择合适的调查实验模型、设计恰当的问题及刺激物（stimulus），接着派出受过训练的调查员向选定的受访者实施调查实验。调查实验专家根据统计学方法对调查员所获取的数据进行分析，制作并向法庭提交调查实验报告。必要时，调查员和调查实验专家均可作为专家证人出庭作证，接受双方律师的交叉询问。
研究商标调查实验的英文文献通常将其称之为“trademark survey”，即“商标（问卷）调查”。国内学者通常采用“商标问卷调查”、“消费者（问卷）调查”、“市场调查”或“社会调查”的表述。本书则采用“商标调查实验”这一术语，因为测度相关公众对商标的主观认知，既可以使用问卷调查（survey），也可以使用行为实验（experiment），后者不涉及问卷的应用，甚至完全不需要询问实验对象的意见，而仅须客观记录实验对象的消费行为即可。例如，法律实验领域的拓荒者采泽尔教授（Hans Zeisel）在其书中记录了一个在真实案件中运用的商标调查实验，该实验的目的是为了证明被告商标足以与原告的商标发生混淆。采泽尔教授通过精巧的购物环境设计，直接记录购买者的选购行为，终统计出购买者发误购的数量和比率。这些数据成为证明发生实际混淆的有力证据。在整个实验过程中，既不需要使用问卷，也不需要向受访者询问任何问题。莫琳（Morrin）和雅各比教授则尝试利用计算机传感设备，测度消费者在接触过对的淡化使用行为后，准确地将该商标与其权利人联系在一起的反应速度的变化，以证明已被“冲淡”（blurred）。（如果消费者在接触过被告的商标后，将与原告关联的反应速度明显降低，则证明存在“冲淡”现象。）这个过程也完全不依赖于问卷和问题。更重要的是，测度相关公众认知的问卷调查也与一般的民意测验不同，在这类研究项目中，实验与调查是融为一体、不可分割的。采泽尔教授将这种测度相关公众心理认知的研究项目称之为“实验型调查”（experimental survey），并强调“实验设计是其重要部分，而调查仅限于记录实验结果”，他指出，从分析的目的和模式看，问卷调查与行为实验并无二致。无独有偶，美国著名心理学家、法学家，联邦司法中心《科学证据参考指南》中《调查研究参考指引》的撰写者戴尔蒙德教授（Shari S. Diamond）也同样将这类研究称之为“调查实验”（survey-experiments）。
二 如果以20世纪20年代为早使用商标调查实验的时间起点，那么，调查实验证据在美国商标司法的应用已经有近百年的历史。自20世纪50年代以来，其地位变得日益重要，被称为证明混淆的“证据”（best possible evidence）。据福特博士（Gerald Ford）的统计，在1946年《拉纳姆法》颁布初期，知识产权案件中调查实验证据的应用和发展初是缓慢的：1946年至1960年间，公开的判例中只有18个提交了此类证据。此后，调查实验证据的重要性逐渐显现：1961到1975年间，有86个案件提交了此类证据，平均每年6个；1976年至1990年间，这个数字增长到442个，平均每年29个；而自1991年到2007年，共有775个案件使用了调查实验证据，平均每年48个。通说认为，调查实验证据已成为美国商标诉讼中标准的证据形式。而法院在商标案件审理过程中也承认，调查实验是一种“更为直接的证明方式”。联邦司法中心认为，调查实验证据在客观性与代表性方面更具优势，效率更高，可操作性更强。一些法院甚至认为：如果当事人本来有能力、有条件提供调查实验证据，却没有提供，这意味着调查实验的结果可能对其不利，所以可以由此作出对该方当事人不利的推论。尽管不少法院谨慎地强调，不是所有案件都要求当事人提交调查证据，但越来越多的法院倾向于依赖调查实验证据来支持他们的裁决。商标调查实验还被广泛应用于和解谈判和诉讼策略选择的过程中。
在其他国家和地区，商标调查实验也日益得到重视并普遍流行。欧盟法院对商标调查实验持欢迎态度，认为它是呈现商标所处现实环境的客观方法，特别适用于证明商标的显著性、混淆可能性及知名度。在意大利，当事人可以委托专家提供调查实验证据，也可以向法院提出申请，由法院委派法庭专家（Court Expert）开展调查实验。虽然当事人一般很难仅凭该类证据证明其论点，但当法官采信调查实验证据时，它们就成为商标案件中具有说服力的因素。德国法院和专利商标局也认为商标调查实验是重要的证据来源，原则上可以采信。法院认为对于某些问题——如颜色商标或形状商标的显著性——调查实验几乎是的证明方式。相反，英国和澳大利亚对商标调查实验持谨慎态度。尽管如此，英国并未完全拒绝采信此类证据，而是在Imperial Group plc诉Philip Morris Ltd案中确立了采信调查实验的司法标准，后又在O2 Ltd诉Hutchinson 3G Ltd案中确立了当事人提交调查实验证据应当事先获得法院批准的规则，加强了法院对调查实验全过程的控制。专家认为，由于英国法官的普遍谨慎，调查实验成为商标诉讼中的“必要之恶”——如果应用得当，可以成为非常有用的法律武器，尤其当涉及淡化和比较广告问题时，商标权人必须认真考虑提交调查实验证据。澳大利亚法院自20世纪90年代起一般性地采信商标调查实验证据，但法官通常对调查实验方法要求苛刻，该类证据常因方法上的瑕疵被赋予较低的证明力。然而，在某些情况下，商标调查实验仍能发挥重要作用，如填补证据空白，补强其他证据等。在涉及知名度认定时，缺少调查实验证据还可能使法院作出对当事人不利的推论。在加拿大，一位评论者在1988年写道：“调查实验在商标诉讼中的应用如此普遍，以至于如果当事人不提供调查实验来证明混淆可能性（或者相反的主张），法官都会对其表示怀疑。”
三 对商标调查实验的科学研究也日益深入和成熟，并成为商标法中一个相对独立的研究领域。早关于调查实验司法应用的学术研究成果发表于20世纪50年代。二战以后，民意调查日益成为美国政府了解民情、获知民意的重要手段，并被视为大众民主的关键和立法的坚实基础，人们自然而然地意识到，这一方法在司法实践中也具有广泛的应用前景。因此，1950年到1980年之间的文献集中于论证将调查实验方法引入司法的必要性、重要性、可行性和合法性。两位索伦森先生（Robert C. Sorensen和Theodore C. Sorensen）和采泽尔教授的论文都不是专门针对商标调查实验的，而是更宽泛地论证在诉讼中运用调查实验证据的正当性。他们指出，在群体主观认知的证明问题上，调查实验具有相对于其他证据的优越性。调查实验证据在性质上符合专家证言的属性，认为调查实验构成传闻证据的观点是不能成立的，更不必苛求调查实验的部分或全部被访者出庭接受交叉询问。调查实验已是一门相对成熟的社会科学，其技术手段仍在不断进步，因此，法院对调查实验结果准确性和可信性的疑虑是不必要的。关于总体确定、抽样方法、访问流程、实验场景、问卷设计等问题，社会科学已形成一套较完整的规范，只要这些规范得到有效遵守，调查实验的可信性就可以得到保障。而美国司法程序也足以保障法官在专家的帮助下完成对调查实验证据的审查。后，两篇文章都列举了调查实验方法可能的适用领域，商标调查实验都被视为其中典型的应用。
考伊（Reginald E. Caughey）的论文应是篇专门论述在商标和不正当竞争案件中运用调查实验证据的文献。在这篇不长的论文中，考伊介绍了调查实验证据的优点、可采性、调查实验的模式、专家的选择、实验材料的选取、调查的地域范围和被调查者及数量的确定、问卷的设计及应当出庭接受交叉询问的有关人员等，几乎涉及商标调查实验的方方面面。正因此，该文对每个问题的介绍都相当简洁，基本只能提及每个环节应当遵循的基础的原则，而未能进行深入论述。无论如何，这篇短论是开创性的，它系统介绍了调查实验方法在商标与不正当竞争案件的运用，将这一新的证据形式和证明方法引入人们的视野。
但是，并非所有人都对商标调查实验表现出热情的欢迎态度。时任美国专利局商标审查与上诉委员会（Trademark Trial and Appeal Board, United States Patent Office）委员施赖奥克（Richard F. Shryock）认为“要组织和实施一次完全客观公正的调查实验来证明实际混淆或其可能性，几乎是不可能的”，虽然这类证据有时有点帮助，但在多数情况下并不具有完全的说服力。与施赖奥克的温和批评相比，心理学家史密斯博士（Joseph G. Smith）对商标调查实验的抨击显得十分尖锐：他认为商标调查实验不会给律师和法官带来更多好处，而且成本高昂；调查实验绝不可能成为律师的终极武器，这不过是一个美好的幻想；调查实验专家与法律人终究是一对“奇怪的伙伴”（strange bedfellows）。律师李（Alfred T. Lee）总结了当时商标调查实验在司法实践中遭遇到的各种吹毛求疵的苛责，遗憾地表示：“没有别的证据比调查实验更脆弱、更易受到批评和攻击。”这种怀疑和反对意见一直到20世纪90年代时仍有声声回响。
1980年后，商标调查实验的重要性和可采性已不再成为争论的重点。仍有若干论文全面介绍商标调查实验所涉及的全部环节及其可能存在的问题，但后续的研究开始往纵深发展，主要朝三个方向展开。，对调查实验具体技术问题的深入探讨，例如，商标调查实验中调查总体及抽样方法的选择与确定，调查实验模式和问题的具体设计，等等。第二，针对商标法和反不正当竞争法中的关键问题提出具体的调查实验方案，例如，标识“通用性”、“第二含义”、混淆可能性、淡化和误导的测度。第三，如何改善引入调查实验证据的程序规则，例如，在审查调查实验证据时如何适用传闻证据排除规则，是否由法庭委派独立第三方专家开展调查实验，或者当事人双方在开展调查实验前事先就调查实验的关键问题达成共识等程序设计。这三个方向虽然各有侧重，但其主题又是相互交叠、不可完全分离的，尤其是前两个方向：对调查实验具体技术的改进，必须紧紧围绕和结合商标法所要测度的具体问题进行具体分析；研究测度商标法中不同关键问题的调查实验，当然也必须运用调查实验的一般方法和具体技术。随着互联网时代的到来，相较于传统的电话调查实验、入户调查实验、购物商场截访调查实验，互联网调查实验提供了一种成本更低、效率更高的调查实验手段。人们开始讨论什么类型的商标争议适宜运用互联网调查实验进行测度、如何运用互联网手段完成商标调查实验以及互联网商标调查实验的实际效果等问题。
时至21世纪，商标调查实验在美国司法中的运用已走过六七十个春秋；自20世纪80年代以来，关于应用和改进调查实验技术的学术探讨也已开展了四十余年，“调查实验是商标诉讼中为直接的证据”几乎成为学界通说。值此之际，似乎到了一个应当对调查实验的价值做系统总结的时候，几位作者在2010年前后不约而同地对商标司法实践开展系统性的实证研究，以检验调查实验证据在商标司法中所发挥的真正作用。实证研究表明，商标调查实验在一些案件类型中似乎没有起到非常明显的作用，在商标诉讼中，也并非一定要引入调查实验证据方能胜诉；但是，在所谓的“边际案件”（marginal cases）、疑难案件或涉案金额较大的案件中，商标调查实验还是能有力地增强证据提供方的说服力的。
目前为止，关于商标调查实验的比较重要的综合性著作主要有三部。一部是由戴尔蒙德教授和斯旺（Jerre B. Swann）共同主编的《商标与欺骗性广告调查实验：法律、科学与设计》，一部是由雅各比教授主编的：《商标调查实验：设计、执行与评估》。三位作者都是商标调查实验领域非常有影响力的专家。这两部著作均具有较强的学术性，对商标调查所涉各方面问题及背后的法律、统计学、心理学原理做了深入剖析。两部著作均由美国律师协会知识产权法分会出版。另一部著作是伯杰（James T. Berger）和哈里根（R. Mark Halligan）两位律师所撰写的《商标调查实验：给诉讼者的指引》。从书名不难看出，本书更重视的是介绍在诉讼实践中如何具体运用调查实验方法，具有较强的实操性。本书由牛津大学出版社出版，并已由学者译介到中国。此外，美国商标法权威专著《麦卡锡论商标与反不正当竞争法》设专章系统讨论商标调查实验问题。另有学者专门搜集、整理了美国法院知识产权案件判决书中关于调查实验证据论述的摘录，集成出版，定期更新。这些都是商标调查实验成为一个独立的研究领域的重要标志。

与国外丰富的文献相比，我国对商标调查实验的研究仍处在较为初级的阶段。2006年，周家贵先生首先介绍了英美法院在商标案件中运用调查实验证据的实践，并论述此类证据对我国商标执法的启示。2008年，杜颖教授介绍了商标调查实验证据在美国的发展，着重分析影响调查实验证据证明力的主要因素，并预测商标调查实验在中国的发展前景。此后发表的文章大多与该文结构近似，即全面介绍调查实验证据在商标司法中的地位与作用、域外的发展、影响证明力的因素、调查实验的设计、我国法院目前的态度及未来如何借鉴等问题，只不过视篇幅长短而详略有别而已。另一些论文则就某个具体问题进行深入探讨，包括商标调查实验的正当性，运用调查实验方法对标识“通用性”、混淆可能性和淡化的测度，等等。由此可见，我国对商标调查实验的研究基本处在译介的阶段，学术研究成果仍难为司法实践中运用调查实验方法提供行之有效的、系统的操作方法。这一领域的研究具有较大的实用价值，值得进一步深入挖掘。
四 有学者指出，任何一篇孤立的文章都不足以为良好的商标调查实验设计提供一幅完整的图景。本书的写作正是为了弥补这一不足，为如何开展商标调查实验提供综合性的操作指引。在前言之后，本书章将论述商标调查实验的意义和价值，为在商标司法中引入调查实验证据提供正当性基础。第二章将系统论述开展商标调查实验所应注意的关键问题。第三章和第四章将论述如何运用调查实验方法测度商业标识的显著性，分别涉及通用名称和“第二含义”的度量问题。第五章和第六章分别论述如何运用调查实验方法测度商标的混淆可能性以及的知名度和淡化问题。第七章系统论述如何在互联网环境下高效率、低成本地开展商标调查实验。第八章对我国目前商标调查实验证据的司法应用情况做系统的实证研究。结语部分将指出，商标调查实验不是完美的证据形式，不能奢望其客观地反映消费世界的现实情况，虽然如此，商标调查实验的司法应用实际上是对无体财产作出表述和界定的努力，是一种对包括商标在内的知识财产进行数目字管理的方法。
社会科学方法在司法实践中具有重大的实用价值，我国法院已经意识到在知识产权及相关审判领域中引入社会科学证据的重要意义，并积极倡导使用专业评估、市场调查、经济分析，引入专业机构和社会中介组织，解决损害赔偿、垄断分析、商标驰名、近似或构成通用名称等事实认定的问题。有些法院甚至规定了具体的指引。通过引入调查实验方法，法律人和社会科学家携手踏上寻找事实真相的道路。“许多法律学者早已承认法律需要得到其他领域科学技术的支持，这些科学技术能够照亮理解与事实确认的道路，否则这些事实常常被掩埋在雪崩式的争吵与意见分歧之中。本文满怀敬意地建议——这一提议也并不新颖——应当有更多的法学院对法庭中遭遇的调查实验问题给予更多关注，就像它们给予医学和经济学的关注那样。”
本书正是这方面的一个尝试。

本书在系统介绍商标调查实验的理论基础上，具体对商标法领域的通用名称、第二含义、商标混淆、*淡化问题，结合实际案例，从商标调查实验的角度，分析了其在不同测度下的模型选择、实验设计以及各自应用中的优缺点，进一步探究了商标调查实验在我国司法实践中的应用前景，以期为我国商标领域法官、律师和学者等从业人员提供参考。

陈贤凯（1986年-），广东人，暨南大学法学院知识产权学院讲师、硕士生导师。中国人民大学法学院知识产权法学博士、美国加州大学伯克利分校法学院法学硕士、中山大学法学院民商法学硕士、中山大学法学院法学学士。在《法学评论》《社会科学战线》《中山大学学报》《暨南学报》《知识产权》等期刊上发表学术论文十余篇。出版译著《财产故事》，收录于雅理译丛。承担*人文社科研究青年项目1项，广东省哲学社科项目1项，广东省教育厅普通高校创新人才类项目1项。

章 为什么用数字说话？——商标调查实验的意义与价值
一、商标调查实验为何成为“标准证据”？
二、对商标调查实验司法应用的疑虑
三、商标调查实验的正当性
四、小结
第二章 如何用数字说话？——商标调查实验的关键问题
一、调查实验专家的选择
二、调查实验对象的确定
三、调查实验的具体设计
四、调查实验的执行
五、调查实验的报告
六、小结
第三章 通用名称的科学测度
一、通用名称的法律意义
二、通用名称的认定标准和证明方法
三、测度通用名称的调查实验模型
四、通用名称调查实验模型的改进
五、小结
第四章 “第二含义”的科学测度
一、“第二含义”的法律意义
二、“第二含义”的认定标准和证明方式
三、测度“第二含义”的调查实验
四、小结
第五章 商标混淆的科学测度
一、“混淆可能性”的法律意义
二、混淆的类型与证明方法
三、测度混淆的调查实验模型
四、混淆调查实验模型的改进
五、小结
第六章 淡化的科学测度
一、“淡化”的法律意义
二、“淡化”的证明方法
三、测度淡化的调查实验模型
四、淡化调查实验模型的改进
五、小结
第七章 互联网商标调查实验
一、互联网商标调查实验的兴起
二、互联网商标调查实验的优点
三、互联网调查实验的问题
四、互联网商标调查实验的质量控制
五、小结
第八章 商标调查实验的中国实践
一、我国商标调查实验司法应用的现状
二、我国商标调查实验司法应用存在的问题
三、我国商标调查实验司法应用的完善路径
四、小结