跨国商业贿赂的法律治理

法律治理是国家治理的基本内容。当前，我国职务犯罪形态发生了很大变化，以谋求商业利益为目的、以权钱交易为形式的行受贿犯罪成为职务犯罪的一个主要类型。在自给自足的自然经济时代和以国家干预为主的计划经济时代，资源的供求缺乏流动性和竞争性，贿赂主要发生在公权力领域，突出表现为贪污公款和买官卖官，腐败治理逻辑自然是加强公权力领域的反腐败工作。但在市场经济条件下，市场主体掌握大量经济资源，而行使公权力的公职人员掌握审批权、分配权和监管权，腐败治理主要是预防和打击权钱交易，保障公权力廉洁性和维护市场公平竞争。

近年来，随着经济全球化的深入推进，随着“一带一路”倡议和“走出去”战略的深入实施，我国贸易规模和对外投资发展迅猛，跨国商业贿赂风险随之急剧增加，客观上要求更加重视对跨国商业贿赂的治理。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央重拳出击惩治腐败，商业贿赂治理取得明显成效。2016年，习近平总书记首次提出构建“亲”“清”新型政商关系，这是对新时代政府与市场关系的精准定位，也是对营造公平公正营商环境的新目标和要求。2017年，党的十九大报告强调，要坚持受贿行贿一起查，坚决防止党内形成利益集团。十九届中央纪委四次全会对受贿行贿一起查作出部署，要求对巨额行贿、多次行贿的严肃处置。我国还修订了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），出台了《中央企业合规管理指引（试行）》，大力推动廉洁丝绸之路建设，加快跨国商业贿赂法律治理步伐。

国际商业活动是市场化程度的经济活动。加强跨国商业贿赂法律治理研究，既是履行反腐败国际义务，维护国际公平竞争环境和我国境外政治、经济、外交利益的需要，又有利于掌握市场经济条件下的腐败治理逻辑，为国内反腐败工作提供经验和借鉴。当前，跨国商业贿赂法律治理呈现“管辖难”“执法难”“量刑难”“预防难”特点。本书围绕“治理谁”“谁来治理”“如何惩治”“如何救济”“如何预防”等根本性问题，以《联合国反腐败公约》等国际条约为基础，剖析美国、英国、加拿大、法国、巴西等主要国家立法和司法执法实践，系统性地研究跨国商业贿赂法律治理。总体来看，本书重点研究下列五大法律治理机制，力图构建比较系统完整的跨国商业贿赂法律治理体系：

（一）综合责任制度。法律的生命力在于执行，而法律责任是法律得以实施的保障机制。法律责任和法律制裁都是为了维护社会经济持续健康发展，不是为了使企业倒闭、员工下岗，所以法律治理应当是综合治理，在维护法律刚性和企业可持续发展之间实现平衡。在此意义上，本书将跨国商业贿赂法律治理解构为刑事治理、行政治理、民事治理以及相关合规治理。具体而言，刑事责任是严厉也是后的法律制裁手段，主要目的是建立合理的威慑体系。行政责任是政府以“有形之手”来纠正“无形之手”引发的市场失灵，具有程序简单、灵活可控的特点。民事责任是赋予市场主体的一种私力救济，以填补受害人损失为主，其举证责任较轻。合规责任以预防为主，将企业从治理客体变为治理主体，增强企业内生性预防贿赂能力。值得注意的是，追究企业刑事责任时，应充分考虑企业的可持续发展。例如，对于跨国商业贿赂涉案企业，澳大利亚、巴西、荷兰、西班牙、瑞士、以色列等国全部采用庭外和解方式结案；美国、英国、加拿大、德国、法国、意大利、挪威、瑞典等国采取以庭外和解为主、司法判决为辅的结案方式。

（二）预防责任制度。惩治犯罪的终目的是预防犯罪。只有加强源头治理、调动治理对象的积极性，才能限度地克服监管能力和司法资源瓶颈。实践中，国际上基本形成了四种典型的预防贿赂模式：一是以美国、德国为代表，将有效合规和内部控制作为减免法律责任的考虑因素。美国在量刑指南中，将企业预防贿赂工作作为起诉和量刑的重要考虑因素。德国规定，公司如果能够证明已建立预防贿赂的充分程序，可以视情不构成商业贿赂罪。二是以意大利、西班牙为代表，将合规程序作为免除法律责任的法定理由。意大利规定，如果公司能证明已有预防犯罪的有效内部程序和监督机构，可免予承担法律责任。三是以英国为代表，创设预防商业贿赂失职罪，要求未有效预防贿赂犯罪的企业承担刑事责任。2016年2月，伟历信集团因阿联酋子公司发生行贿行为，被判构成预防贿赂失职罪，这是英国首例预防贿赂失职罪判决。四是以法国、巴西为代表，立法规定企业必须建立合规制度。法国反腐败局的主要任务之一就是检查企业是否建立合规管理制度，未达标企业及其高管将被处以巨额罚款。这种以法律规定预防贿赂责任的反腐败策略已被运用到公共部门。例如，意大利等国立法要求公权力单位的有关责任人承担预防腐败的行政责任和刑事责任。

（三）法人责任制度。跨国企业是实施跨国商业贿赂的主要行为体，但我国传统法人责任理论认为，母公司和子公司相互独立、各自承担法律责任，这往往导致隐身幕后且受益的外公司逍遥法外，从而无法有效治理外资企业“洋贿赂”问题。例如，在中国建设银行前行长张恩照受贿案中，2003年至2004年，美国IBM公司通过中国香港商人邹建华控制的香港衡创科技有限公司及其他两家公司银行账户，间接地向张恩照行贿。由于我国法人责任制度不完善，即使IBM公司员工证词和银行转账记录都证明了IBM公司存在贿赂行为，法院也只认定了中间人邹建华构成个人行贿罪，美国IBM公司以及其他代理公司均未受到我国法律制裁。田雨、李京华：《建行原董事长张恩照一审被判15年》，载《新华每日电讯》2006年11月4日，第2版。现代企业组织结构分散，越来越难以直接将个人责任等同于公司责任，这就需要借鉴国际经验，创新法治理念，完善法人责任制度。

（四）域外管辖制度。跨国商业贿赂的域外管辖是《联合国反腐败公约》以及经合组织《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》截至2020年5月，经合组织《反贿赂公约》共有44个缔约国，包括经合组织36个成员国以及俄罗斯、南非、巴西、阿根廷、保加利亚、哥伦比亚、哥斯达黎加、秘鲁等8个非成员国，基本覆盖除我国以外的所有出口大国。（以下简称经合组织《反贿赂公约》）等国际条约赋予各国的管辖权利和义务，具有国际合法性。实践中，各国主要从五个方面扩展域外管辖权：一是根据部分行为理论，对部分行为发生在本国的跨国商业贿赂行为行使管辖权。二是对属地管辖进行扩张解释，将发生在本国领域外但对本国人和本国产生犯罪效果或重大影响的跨国商业贿赂行为纳入管辖范围。三是将协助、共谋实施跨国商业贿赂行为的外国人和外国机构纳入管辖范围。四是扩展属人管辖，对本国国民和机构在国内外的违法行为行使管辖权。五是根据单一经济体原则，对具有控制、代理关系的境外母公司或境外子公司行使管辖权。值得注意的是，域外管辖不同于长臂管辖。长臂管辖起源于美国各州制定的长臂管辖法规，是民事诉讼中的对人管辖，缺乏国际条约基础。

（五）国际合作制度。近年来，为化解管辖权冲突、提高执法效率，国际联合执法行动越来越普遍。2020年1月，空客公司因利用第三方商业合作伙伴贿赂外国官员，被美国、法国、英国处以39亿美元罚款，包括法国20亿欧元、英国99亿欧元、美国597亿美元，美国司法部称案件调查过程中得到了法国和英国的大力协助。U.S. Department of Justice, Airbus Agrees to Pay over $3.9 Billion in Global Penalties to Resolve Foreign Bribery and ITAR Case, January 31, 2020, https://www.justice.gov/opa/pr/airbus-agrees-pay-over-39-billion-global-penalties-resolve-foreign-bribery-and-itar-case(last visited on March 20, 2020).近年来，我国反腐败国际合作成果丰硕、效果明显，可以进一步以《联合国反腐败公约》为基础，坚持和弘扬《北京反腐败宣言》《二十国集团反腐败追逃追赃高级原则》等重要反腐败合作理念，加强亚太经合组织、二十国集团等多边框架下的反跨国商业贿赂合作，探索适时加入经合组织《反贿赂公约》，建立中美、中英、中德、中法、中澳等双边执法合作机制。

本书成稿过程中，得到了许多领导、专家学者和实务工作者的大力支持，衷心感谢中央纪委国家监委国际合作局、中国方正出版社领导和同事们的殷切鼓励和重要指导，感谢清华大学以及G20反腐败追逃追赃研究中心各位老师的关心和支持。

本书立足反腐败国际追逃追赃工作实践，以跨国商业贿赂的法律治理为核心，系统阐释了治理依据、治理对象、主管机关和治理方法，并对治理的构成要件、域外管辖、责任免除、行政和解、民事责任、企业合规等难点问题进行了重点解读。本书为我国在市场经济条件下开展反腐败工作提供参考，也为“走出去”战略实施以及反跨国商业贿赂立法提供借鉴。

本书立足反腐败国际追逃追赃工作实践，以跨国商业贿赂的法律治理为核心，系统阐释了治理依据、治理对象、主管机关和治理方法，并对治理的构成要件、域外管辖、责任免除、行政和解、民事责任、企业合规等难点问题进行了重点解读。本书为我国在市场经济条件下开展反腐败工作提供参考，也为“走出去”战略实施以及反跨国商业贿赂立法提供借鉴。