九人：美国最高法院风云（政法角力，党派博弈，理解美国国家体制的之作）

为什么说总统大选会决定*法院的未来？
被奉为“司法神殿”的美国*法院，是否的确与政治绝缘？
法庭上立场迥异的“对头”，私下为何是一起看歌剧的莫逆之交？
影响美国历史进程的司法大案，幕后到底有哪些妥协与博弈？
所有的答案，都在《九人：美国*法院风云》中。图宾延续一贯的严谨写作方法与一流记者的专业水准，以伦奎斯特、奥康纳、罗伯茨、肯尼迪、斯卡利亚等大法官的人物列传，揭开诸多重大判决的幕后隐情，展现美国司法众神的起与落、对峙与制衡，揭开华盛顿权力玩家的输与赢、争战与博弈。

杰弗里·图宾（Jeffrey Toobin，1960— ），毕业于哈佛大学法学院，曾任联邦助理检察官，现为《纽约客》杂志专职作家， CNN首席法律分析师。另著有《誓言：白宫与法院》《开庭陈述：美国诉奥利弗·诺斯案》《辛普森案：一场世纪审判》《法庭上的对决》《弹劾：莱温斯基事件真相》等。图宾曾获美国律师协会银法槌奖、J. 安东尼·卢卡斯非虚构作品奖。

部
第1章　联邦党人的思想战
第2章　善恶之争
第3章　待决问题
第4章　三驾马车
第5章　博大胸怀
第6章　流亡者归来？
第7章 福音派反击战
第8章　格格不入
第9章　向左走，向右走
第10章　保守主义节节败退的一年
第二部
第11章　危机边缘
第12章　紧锣密鼓
第13章　终输家
第三部
第14章　开放年代
第15章　法律文化
第16章　演讲之前，说点什么
第17章　绿皮意见书
第18章　“我们行政分支不会这么做”
第19章　转折年代
第四部
第20章　出自上帝的“G”
第21章　罗伯茨法院
第22章　“我了解她的想法”
第23章　山雨欲来
第24章　“我从过去到现在一直都是……”
第25章　司法限度主义？
尾声：被封闭的台阶
致谢
注释
参考书目
索引

为什么说总统大选会决定*法院的未来？
被奉为“司法神殿”的美国*法院，是否的确与政治绝缘？
法庭上立场迥异的“对头”，私下为何是一起看歌剧的莫逆之交？
影响美国历史进程的司法大案，幕后到底有哪些妥协与博弈？
所有的答案，都在《九人：美国*法院风云》中。图宾延续一贯的严谨写作方法与一流记者的专业水准，以伦奎斯特、奥康纳、罗伯茨、肯尼迪、斯卡利亚等大法官的人物列传，揭开诸多重大判决的幕后隐情，展现美国司法众神的起与落、对峙与制衡，揭开华盛顿权力玩家的输与赢、争战与博弈。

杰弗里·图宾（Jeffrey Toobin，1960— ），毕业于哈佛大学法学院，曾任联邦助理检察官，现为《纽约客》杂志专职作家， CNN首席法律分析师。另著有《誓言：白宫与法院》《开庭陈述：美国诉奥利弗·诺斯案》《辛普森案：一场世纪审判》《法庭上的对决》《弹劾：莱温斯基事件真相》等。图宾曾获美国律师协会银法槌奖、J. 安东尼·卢卡斯非虚构作品奖。

译者序
法袍下的政治魅影

一
《九人：美国法院风云》出版于2007年，年底即入选《纽约时报》年度十大好书。英文书名“The Nine”，特指美国法院九位大法官。崇拜者尊之为“护法九神”，视为公平正义之化身。反对者则将法院贬作“九老院”，恨不得某些“眼中钉”早日退休。
作者杰弗里·图宾，《纽约客》专职作家，有线电视新闻网（CNN）首席法律分析员，著有诸多法政题材非虚构作品，主题涉及橄榄球明星O.J.辛普森被控故意杀人案、克林顿总统被弹劾案、小布什总统大选计票纠纷案等。关于辛普森案的著作被改编为剧集后，获得多项艾美奖。
图宾毕业于哈佛法学院，与法院现任大法官艾琳娜·卡根是同班同学兼好友。哈佛校友资源，加上前联邦助理检察官经历，使图宾有更多机会接触法政“圈内人”，也更容易挖掘到内部“猛料”。《九人》与2013年出版的《誓言：白宫与法院》，就是他采访多位大法官、法官助理和“圈内人”的成果。《九人》内容贯穿1990年至2007年，记叙了美国法院17年间的意识形态更替、法官选任斗争和重大判决内幕。
作为一名自由派媒体人，图宾毫不掩饰自己的政治倾向。《九人》出版时，总统大选鏖战正酣，作者在书末明言：“因此，一项因素—而且仅有一项因素—能决定法院的未来：总统大选的结果。”在他看来，选出什么样的总统，就会有什么样的法院，若要避免法院沦为保守派的政治“桥头堡”，2008年就必须选一名民主党人当总统。奥巴马后来的当选，也令图宾由衷感叹：“法院得救了！”
大选明明选的是总统，为何会关系到法院的未来？这是因为，按照美国宪法，总统享有联邦法官提名权。只要被总统提名，并得到参议院多数票确认，就可以成为法院大法官。请注意，总统只有任命权，没有罢免权。大法官除非在任内去世、辞职、病退，或者因品行不端、触犯重罪而被弹劾，否则可以终身任职。也就是说，万一总统选中的人后来不听招呼，多也只能画个圈圈诅咒他早日退休。
历史上，总统选大法官看走眼的情况比比皆是。很多可靠的“自己人”，上岗后却反戈一击。因此，历任总统挑选大法官都格外慎重。毕竟，选择大法官，就是确立自己留给未来的政治遗产。为什么说是“政治遗产”呢？因为总统四年选一次，大法官却可以一直干下去。如果选对了人，就能把总统的政治意志一以贯之，令总统所属党派的政治议程垂范久远。
2005年，小布什总统选择首席大法官期间，就格外注重干部“年轻化”问题。现任首席大法官约翰·罗伯茨那年上任时，才刚满50周岁，这就意味着，至少在未来30年内，无论进入白宫的是谁，只要罗伯茨身体不出大状况，都是法院的“掌舵人”。
但是，既然大法官是终身任职，谁又能保证他们甘当一成不变的“政治遗产”？以2010年6月退休的大法官约翰·保罗·斯蒂文斯为例。老人家1975年上任，35年来，世情社情、潮流文化、科学技术不知发生多大变化，一个人的司法理念又怎么可能一成不变？1975年，老先生还是死刑的坚定拥护者，到2008年，88岁的斯蒂文斯已明确提出死刑违宪了。
政治鏖战延伸到司法领域，自然就变成大法官人选之争。历届总统大选，候选人都会把自己将提名什么样的大法官，作为竞选政治承诺之一，至于上任后有没有机会提名，则全看运气。
进入21世纪，民主党、共和党都加大了对候选人意识形态的审查力度。总统上任伊始，均会安排幕僚班底寻觅政治可靠、组织放心的大法官人选。候选人的家庭背景、职业经历、社交范围、雇工信息、房产交易、财税状况、文字作品（在校作业、学术论文、社论时评、法律文书、工作报告），以及担任法官期间起草的判决书或异议意见书，都要经历严格审查，目标只有一个：“确保永不叛党”。经过上述严苛排查，总统看走眼的现象，如今已不大可能出现。
不过，这边政党越是放心的人选，对立政党肯定会在参议院竭力“阻击”。所以，如果所属党派在参议院不占优势，总统一般会打着凝聚“两党共识”的旗号，尽可能选择立场相对温和、中立的候选人。倘若参议院多数派都是自己人，总统就会放开手脚，果断提名令本党放心的“强硬派”。这，或许就是美国特色的“司法政治”。

二
行文至此，有必要解释一下自由派与保守派之分。所谓美国政治，基本就是民主党、共和党的“两党政治”。通常情况下，人们习惯把民主党称为左翼，贴上自由派标签；把共和党称为右翼，打上保守派标记。但是，实际情况远比按党派划线复杂。
首先，自由也好，保守也罢，都是中性词，均代表相当一部分民众的价值取向。这里的“自由”并不意味着包容开放，“保守”也不一定特指抱残守缺，不能纯按中文字面意思理解。细究起来，二者还有融汇相通之处。
例如，美国革命赶走了英国殖民者，但归根结底还是一场“保守”的革命。建国者选择决裂的，是贵族、国教、长子继承制等封建“糟粕”，但保留了正当程序、言论自由、税收法定等英国本土价值观，对专制皇权和“大政府”保持天然警惕，却又与奴隶制关系暧昧。所以，早期的美国保守主义，其实是“自由基础上的保守”，或者说是“维护传统自由观的保守”。换言之，传统的保守理念，可能是对“大政府”的防备之心，也可能是对上帝的虔诚信仰，还可能是对种族、文化、生命、婚姻、性的审慎态度，很难用进步或落后加以评判。
进入20世纪，自由派与保守派的分野逐渐明显。总体上看，自由派赞成堕胎、同性恋（包括同性婚姻）、种族平权措施、安乐死、宽松移民政策，支持扩大联邦政府权力和限制个人持枪，反对死刑，抵制宗教进入公共领域。保守派则坚决反对堕胎、同性恋、安乐死，支持死刑，捍卫公民持枪权，认为州权神圣，要求对富人减税，呼吁限制移民进入美国，积极推动宗教进入政府、学校等公共领域。
与许多国人想象不同的是，美国有41%的民众以保守派自居，而认为自己是纯正自由派的，则不到20%。某种程度上讲，保守理念反而是多数美国人的内心信仰。2008年岁末，奥巴马能成功当选总统，或许意味着美国民众厌烦了小布什执政后期那套保守主义作风，却未必证明保守理念已失去民意基础。到2016年底，特朗普果然借助保守派“票仓”成功上位，并开始全面实行自己的保守派“政纲”。
事实上，自由派与保守派观点也并非对立、泾渭分明，保守派存在中间偏左立场，自由派也有中间偏右观点。例如，有人可能既支持同性恋婚姻，又赞成死刑，或者同时反对个人持枪和安乐死。
具体到立场本身，也很难分出对错。就拿美国高校的种族平权措施为例。种族隔离早已废除，但自由派总觉得国家欠黑人一笔历史旧账，必须想办法弥补。而简单直接的“补偿”措施，就是入学优惠政策。说白了，就是降分录取，而且是降很多分。但如此一来，白人或其他族裔就有意见了，考差不多的分数，为什么黑人被录取的概率更高，这算不算对白人的“逆向歧视”？根据哈佛大学公布的数据，该校2020年入学的1980名新生中，少数族裔已占54.6%，其中非洲裔占到14.8%。
别说白人，就是黑人内部也有分歧。法院现任黑人大法官克拉伦斯·托马斯就认为，黑白平等的前提是自立自强、公平竞争，靠享受优惠政策永远换不来其他族裔的尊重。围绕上述意见，又延伸出很多观点。有人认为，优惠政策是为了促进种族多元化，确保校园、军队或其他行业都有各个族裔。也有人提出，历史旧账应该还，优惠政策可以给，但必须有个限期，不能子子孙孙无穷尽还下去。这些观点，都曾体现在法院审理的案件中，背后皆有很多支持者，很难作出非此即彼的价值判断。
如果一定要寻找一块检验两派观点的“试金石”，当属堕胎议题。自由派认为堕胎是女性的自由选择，应当受宪法保护，又称“捍卫选择派”；保守派认为胎儿也是生命，除非生育危及孕妇生命健康，或是因强奸、乱伦受孕，堕胎行为都应被严格禁止，故称“捍卫生命派”。两派之争延伸到司法领域，体现为对罗伊诉韦德案判决的态度。
罗伊诉韦德案是法院1972年审理的一起案件。在这起案件中，大法官们以7票对2票，宣布得克萨斯州禁止堕胎的法律违宪，维护了妇女的自由选择权，堕胎随之在全美成为合法行为。48年来，保守派一直希望将堕胎案和反对堕胎的大法官一起送入法院，终实现推翻罗伊案判决的战略目标。在1992年的计划生育联盟诉凯西州长案中，要不是靠苏特与奥康纳、肯尼迪三位大法官联手力挽狂澜，罗伊案判决早已寿终正寝。在那之后，对罗伊案判决的冲击从未停止。图宾在《九人》中，用一句话概括了堕胎案在法院的敏感性和重要性，即“法院主要审理两类案子。堕胎案是一类—其他全属另一类”。
而在历任大法官候选人必经的参议院司法委员会确认听证会上，“你怎么看待罗伊案判决？”始终是个绕不开的问题。候选人若回答支持，共和党人将全力抵制他进入法院；候选人若表示反对，民主党人也不会善罢甘休。当然，含糊其辞、顾左右而言其他，也是一种选择。首席大法官约翰·罗伯茨当年就是这么应付过去的。2005年之后，几乎没有大法官候选人再直接回答这一终极提问。两党参议员也仿佛形成一种政治默契，不再打破砂锅问到底。

三
奥巴马当选后，形势发展暂时让自由派人士松了一口气。2009年到2010年，随着戴维·苏特和约翰·保罗·斯蒂文斯两位大法官陆续宣布退休，奥巴马先后任命两位女性自由派大法官接任，她们是：西班牙裔的索尼娅·索托马约尔，以及哈佛法学院前院长艾琳娜·卡根。
她俩与露丝·巴德·金斯伯格、斯蒂芬·布雷耶形成法院内的“自由派组合”，首席大法官约翰·罗伯茨则与安东宁·斯卡利亚、克拉伦斯·托马斯、萨缪尔·阿利托构成“保守派组合”。肯尼迪大法官早期属于中间派，但近些年总体上偏向保守派一方，在许多案件中，成为“关键的第5票”。例如，在2015年的奥伯格费尔诉霍奇斯案中，就是靠肯尼迪的关键一票，法院才以5票对4票判决承认同性婚姻的合法性。
与此同时，首席大法官罗伯茨的重要作用也逐渐凸显。他对大局的看重和把握，逐渐超越个人政治倾向，甚至在2012年的全国独立企业联合会诉西贝利厄斯案中，投票挽救了奥巴马医疗保险法案，被许多共和党人斥为叛徒。
2016年2月，保守派大法官安东宁·斯卡利亚在度假期间突然去世。奥巴马决定提名特区巡回上诉法院首席法官梅里克·加兰德接任。此时，距离总统大选还有9个月，完全可以正常启动确认程序。可是，参议院多数党领袖、共和党人米奇·麦康奈尔硬是以临近大选，大法官应由新当选总统任命为由，强行“封堵”了选任程序，连参加听证会的机会都没有给加兰德法官。当然，共和党若不这么做，奥巴马可能成为1990年以来任命大法官人数多的总统，法院内部“自由派—保守派”的平衡也有望就此打破。
特朗普2017年上任后，迅速提名尼尔·戈萨奇出任大法官，确保斯卡利亚留下的席位由保守派人士接替。他在大选时的承诺之一，就是一旦当选，“会把捍卫生命派的大法官送入法院，罗伊案判决的末日自然就到了”。
2018年6月27日，81岁的肯尼迪大法官宣布退休。12天后，总统特朗普决定提名特区巡回上诉法院法官布雷特·卡瓦诺接任。
接下来的事，比美剧《纸牌屋》更富戏剧性，也让全世界大跌眼镜。7月30日，帕罗奥图大学心理学教授克里斯汀·布莱希·福特致信某位民主党参议员，声称高中时曾险遭卡瓦诺性侵。消息很快被《纽约客》杂志曝光，引起轩然大波。之后，又有两名女性公开指控卡瓦诺有过性骚扰行为。到底是大法官候选人品行不端，还是马克·吐温笔下《竞选州长》的场景再现？一时众说纷纭。
面对各方质疑，参议院不得不组织公开听证。9月27日的听证会上，上午是福特教授自称“百分之百”确定的指控，下午是卡瓦诺近乎失态的愤怒反驳，却都缺乏实质证据支持，两党议员群情激奋，普罗大众一头雾水，只留下“罗生门”式的悬念。
整件事导致的民意分裂和两党之争，从终投票结果可见一斑。9月28日上午，参议院司法委员会以11票赞成、10票反对，同意将卡瓦诺的提名提交参议院确认。10月6日下午，参议院终以50票赞成、48票反对，通过对卡瓦诺的提名。49名民主党参议员中，有48人投了反对票，几乎称得上“一边倒”。当晚，卡瓦诺宣誓就职，成为联邦法院第114位大法官。
为什么民主党几乎动用全部政治资源，“阻击”参议院对卡瓦诺的确认？，肯尼迪大法官留下的“席位”非常重要，这可是决定法院力量对比的关键一票。第二，卡瓦诺的政治经历，足以证明他是一个铁杆保守派。细心的读者会发现，卡瓦诺的身影在《九人》中已多次出现。20世纪90年代，大名鼎鼎的《斯塔尔调查报告》就是由他主笔，差点儿让克林顿总统被弹劾下台。小布什就职前，他也曾作为核心幕僚，参与拟订“大法官候选人名单”。
其实，卡瓦诺的凄惨遭遇，托马斯大法官在27年前就已经历过。1991年，也是在参议院的听证会上，面对前任女助理安妮塔·希尔的性骚扰指控，他狼狈不堪，在全国电视观众面前出尽洋相。2006年，现任大法官萨缪尔·阿利托也在听证会上被民主党参议员不断刁难，惨遭“修理”，连在一边旁听的妻子也委屈不已，泪洒会场。然而，形势走向终会让人们意识到，对所谓的反堕胎事业而言，保守派大法官们所受的“委屈”是值得的，因为，经过近30年的酝酿和忍耐，反击时刻已经到了。

四
2019年5月14日，美国亚拉巴马州议会通过“严”的反堕胎法。之所以说“严”，是因为它规定在孕期任何阶段都禁止堕胎，只有危及孕妇生命这一种例外情形。实施堕胎手术的医生，可面临99年监禁。其程度，连总统特朗普都看不下去，在社交媒体上表态：因强奸、乱伦而怀孕，还是可以堕胎的。在此之前，肯塔基州、密西西比州、俄亥俄州和佐治亚州都通过了所谓“心跳法案”，规定凡是能检测到胎儿心跳，就禁止实施堕胎手术。
亚拉巴马州的反堕胎法，显然违反了罗伊案判决确定的规则。美国公民自由联盟等民权组织均发布声明，表示要起诉亚拉巴马州。然而，官司一旦启动，就正中保守派下怀。因为与48年前相比，法院的保守派数量已渐居优势。罗伊案判决，必将再次接受考验。
金斯伯格大法官曾说过一段名言，“法院不应只关注某一天的天气，而要看重特定时代的气候”。这里的“气候”，特指政治形势与民意走向。至少就政治气候和法院的内部变化而言，进入2020年，整个“气候”对罗伊案判决已极为不利。
2020年9月18日，身患三种癌症的金斯伯格未能撑到总统大选，因病逝世。本来已占少数（四位）的自由派大法官再次减员。而保守派大法官阵营中，戈萨奇今年才52岁，卡瓦诺55岁，正处于司法岗位的“黄金时期”。9月26日，特朗普又决定提名年富力强的“七零后”女性、第七巡回上诉法院法官艾米·巴雷特接任大法官职位。
此时，距离大选日仅45天。如果按照2016年“封堵”奥巴马时的“规矩”，特朗普根本就不该启动选任程序。这时，之前那个“讲原则”的麦康奈尔却把党派利益放在位，不仅支持特朗普的提名，还运筹帷幄，力图加速参议院的确认程序。消息传出后，图宾在《纽约客》的专栏中感慨：“关于堕胎的战争再次打响，罗伊案判决又危险了。”要知道，育有7个孩子（2个为领养）的巴雷特法官，可是铁杆的反堕胎派，早就对罗伊案判决虎视眈眈。
有人或许会问，法院不是有“遵循先例”原则吗？罗伊案判决这样垂范久远的先例，怎么可能被推翻？问题是，“先例”除了遵循，就是用来打破的。历史上，自由派打破先例的例子屡见不鲜，又怎么可能指望保守派大法官望之却步。更何况，近几年来，每年都有不少先例被推翻。“遵循先例”从来只是惯例，而非法律。政治理想主义者希望，当法官就像做学问，有门户出身，无门户之见。这一点在学术界尚是一厢情愿，更别说在位于政治“风暴眼”的法院了，那里的门户之见早已上升为门户之争。
以上内容，可以算《九人》之后的故事延伸。而到本书中文版修订重版之际，形势发展的紧迫程度，与原版问世时已高度相似。值得一叙，特作补记。
是为序。
何 帆
2020年9月28日

《九人》成就卓越，既明晰易懂，又洞察深刻。——鲍勃·伍德沃德，《华盛顿邮报》副总编，两度普利策奖得主
《九人》生动讲述了*法院的当代史，也使读者得以近距离观察各位大法官，解释了他们的性格特征、司法理念与人际交往，是怎样影响了哪些改变整个国家的判决……《九人》内容丰富，引人入胜，极具洞察力，读来饶有趣味。——角谷美智子，《纽约时报》首席书评人，普利策奖得主
大约每过十年，就会出现一个像图宾这样兼具魄力与智慧的局外人，将目光投向亟待关注的领域……图宾拥有讲故事的天赋，《九人》扣人心弦。——《纽约时报书评》
《九人》是迄今为止关于美国联邦*法院的书中至为优秀的一本。——尼娜·托滕伯格，美国全国公共广播电台著名记者
在报道美国法方面，图宾是天赋*的记者之一。——《纽约时报书评》
通过图宾高超的记叙，我们看到，原本不甚熟悉的*法院在美国人的生活中占据着如此重要的位置。——《出版人周刊》
《九人》对*法院背后的权力与政治的观察令人信服。——《书单》