贪污贿赂罪实务精解

　　《贪污贿赂罪实务精解》从实务视角，研究探讨实践中的新类型和疑难复杂问题，尤其是已经影响和容易影响法律适用统一的问题。书中既对贪污、受贿、挪用公款、行贿等常见贪污贿赂犯罪作了深入探讨，又对职务犯罪主要主体“国家工作人员”、法定量刑情节“索贿、自首、立功、坦白”等的认定规则作了有益探索。本书还以表格形式，精心整理与细致列出涉及贪污贿赂罪18个罪名的定罪量刑标准，方便读者快捷适用法律。

　　罗开卷，1978年生，湖南隆回人，吉林大学法学博士，华东政法大学法学博士后，现为上海市高级人民法院刑事审判庭副庭长、三级高级法官。在《法商研究》《现代法学》《政治与法律》《法律适用》《人民司法》《人民法院报》等刊物公开发表论文100余篇。出版专著《新型经济犯罪实务精解》（上海人民出版社2017年版），合著《国际恐怖主义及其防治研究》；参与编写《变革时期的刑法理论与实践》（副主编）《国际公约与刑法若干问题研究》《证券期货违法犯罪案件办理指南》《刑事审判方法》《刑事审判实务教程》《职务犯罪审判实务》《法律适用精要》《法官自由裁量精义》《公报案例精析》《司法观点集成》等著作10余部。

章｜国家工作人员论
一、国家工作人员认定的基本步骤 1
二、劳务派遣人员从事公务的主体身份辨析 
——国有单位从事公务的劳务派遣人员应认定为国家机关工作人员或者以国家工作人员论6
三、国有医院信息管理员“拉统方”的职务性质 
——国有医疗机构从事医疗数据统计、传输、维护等信息管理工作的信息（网络）管理员应认定为从事公务的国家工作人员 18
四、科研人员管理经手科研经费的职务性质 
——国有教育机构中管理经手科研经费的科研人员可认定为从事公务的国家工作人员 26
五、国家出资企业中受委派从事公务人员的认定 32
六、受委派至集体企业从事经营管理的人员性质 
——受委派至不含国有资产的非国有公司、企业从事经营管理工作的人员不属于受委派从事公务的人员 41
七、受国家机关委托从事公务的人员性质 
——在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员视为国家机关工作人员 43
八、受国有公司事业单位委托从事公务的人员性质 45
九、其他依照法律从事公务人员的认定 51
十、国家工作人员与公职人员之比较 54
第二章｜贪污罪论
一、“利用职务上的便利”之界定 
——未利用职务上的便利非法占有公共财物的不构成贪污罪 58
二、单位受委托管理、经营国有财产中具体负责人员的主体身份 
——兼论“受委托管理、经营国有财产的人员”的认定 62
三、国企改制中隐匿国有资产的行为性质 69
四、变卖执法扣押财物占为己有的刑法评价 79
五、同时向本人及特定关系人低价出售国有资产的罪数 82
六、贪污款用于公务支出或社会捐赠的处理 85
七、内外勾结共同非法占有单位财物的罪名认定 85
八、截留国有财产的贪污与获取购销差价的非法经营同类营业的区别与认定 92
九、内外勾结型贪污与滥用职权之界分 99
第三章｜挪用公款罪论
一、挪用公款“归个人使用”的认定 106
二、挪用公款用于营利活动的界定 113
三、挪用非特定公物用于担保的性质 118
四、使用变价款为目的挪用非特定公物的定性 120
五、“挪而未用”的司法认定 121
六、挪用公款用于质押的数额认定 125
七、反复挪用同笔公款的数额认定 128
八、多次、多用途挪用公款的数额认定 134
九、受委托管理、经营国有财产人员挪用公款的性质 140
十、挪用公款的共犯认定与责任承担 141
十一、“公款私用”“公对公”借款并受贿的罪数 146
十二、挪用公款进行非法活动的罪数认定 153
十三、挪用公款用于赌博不退还的罪名认定 154
十四、不退还情形下挪用公款与贪污的区分 157
十五、挪用公款罪与其他挪用类犯罪的界限 160
第四章｜受贿罪论
一、一般受贿与斡旋受贿之界分 
——利用原职务上具有隶属、制约关系的其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益并索取、收受财物的定性 164
二、性贿赂的行为性质 
——兼论贿赂犯罪中的“财物” 173
三、索取、收受商业机会的刑法评价 177
四、收受财物但未实际谋利对定罪量刑的影响 182
五、感情投资型索取、收受财物的入罪要件 185
六、事前事后受贿及历史性收受财物的处理 200
七、涉房屋等交易型受贿的认定要点 202
八、收受（按揭）房屋的既未遂标准及数额认定 207
九、借款借用型受贿的认定思路 210
十、合作投资中超过比例分红的性质认定 220
十一、收受财物后退还或者上交的出罪条件 223
十二、受贿并渎职的罪数 226
十三、受贿共犯与利用影响力受贿的区分 231
十四、受贿与非法经营同类营业的界限 235
十五、受贿与敲诈勒索、诈骗之区分 238
第五章｜行贿犯罪论
一、行贿类犯罪的定罪量刑标准 245
二、“谋取不正当利益”的认定与否定 
——“给钱”不等于刑法意义上的“行贿” 249
三、单位行贿罪中“单位”“单位行贿”的界定 
——单位行贿与个人行贿的区分 257
四、通过多家公司行贿的刑事责任 260
五、单位与个人共同行贿的罪名选择 260
六、对特定关系人行贿中行贿罪与对有影响力的人行贿罪的界限 262
第六章｜其他贪污贿赂罪论
一、介绍贿赂与行受贿共犯之界分 264
二、“截贿”的性质及对贿赂犯罪的影响 266
三、贪污受贿款存放境外隐瞒不报的罪数 278
四、私分国有资产与共同贪污的界限 280
五、国有单位伙同他人私分国有资产的罪名认定 283
第七章｜法定情节论
一、贪污受贿罪定罪量刑情节的适用 
——以《贪污贿赂解释》为切入点 286
二、索贿的界定与规范 
——除主动要求外是否需要形成心理强制 293
三、自动投案前提下自首的认定 300
四、单位自首与个人自首的交互影响与认定 306
五、坦白的成立要件与具体运用 308
六、揭发型立功的认定 311
七、自首、坦白与刑法其他规定重合的条文援引 313
第八章｜贪污贿赂罪定罪量刑标准表格
一、贪污、受贿等十罪定罪量刑标准表格 317
二、单位受贿、单位行贿等八罪立案标准表格 321
附录｜贪污贿赂罪刑法条文、立法解释、司法解释及其他规范性文件
一、贪污贿赂罪刑法条文 323
二、贪污贿赂罪立法解释 327
1.全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释（2000年4月29日） 327
2.全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条款的解释（2002年4月28日） 328
三、贪污贿赂罪司法解释及其他规范性文件 328
1.人民法院、人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（2016年4月18日） 328
2.全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要（2003年11月13日） 334
3.人民法院、人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（2010年11月26日） 341
4.人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释（2000年7月8日） 344
5.人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释（1998年5月9日） 345
6.人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释（2001年10月26日） 346
7.人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复（2000年2月24日） 347
8.人民法院关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复（2003年10月10日）347
9.人民检察院关于挪用国库券如何定性问题的批复（1997年10月13日） 348
10.人民检察院关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复（2000年3月15日） 348
11.人民检察院关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复（2003年1月30日） 348
12.人民法院、人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见（2007年7月8日） 349
13.人民法院、人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见（2008年11月20日） 351
14.人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复（2000年7月21日） 354
15.人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复（2004年3月20日） 354
16.人民检察院关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复（2003年1月13日） 355
17.人民检察院关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复（2003年4月2日） 355
18.人民检察院法律政策研究室关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复（2004年11月3日） 355
19.人民检察院法律政策研究室关于国有单位的内设机构能否构成单位受贿罪主体问题的答复（2006年9月12日） 356
20.人民法院、人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2013年1月1日） 356
21.人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）（1999年9月9日） 359
22.人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释（1998年5月9日） 362
23.人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见（2010年12月22日） 363
24.人民法院、人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见（2009年3月20日） 368
25.人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复（2004年4月1日） 371
26.人民法院、人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见（2012年8月8日） 371
后　记 374

　　《贪污贿赂罪实务精解》从实务视角，研究探讨实践中的新类型和疑难复杂问题，尤其是已经影响和容易影响法律适用统一的问题。书中既对贪污、受贿、挪用公款、行贿等常见贪污贿赂犯罪作了深入探讨，又对职务犯罪主要主体“国家工作人员”、法定量刑情节“索贿、自首、立功、坦白”等的认定规则作了有益探索。本书还以表格形式，精心整理与细致列出涉及贪污贿赂罪18个罪名的定罪量刑标准，方便读者快捷适用法律。

　　罗开卷，1978年生，湖南隆回人，吉林大学法学博士，华东政法大学法学博士后，现为上海市高级人民法院刑事审判庭副庭长、三级高级法官。在《法商研究》《现代法学》《政治与法律》《法律适用》《人民司法》《人民法院报》等刊物公开发表论文100余篇。出版专著《新型经济犯罪实务精解》（上海人民出版社2017年版），合著《国际恐怖主义及其防治研究》；参与编写《变革时期的刑法理论与实践》（副主编）《国际公约与刑法若干问题研究》《证券期货违法犯罪案件办理指南》《刑事审判方法》《刑事审判实务教程》《职务犯罪审判实务》《法律适用精要》《法官自由裁量精义》《公报案例精析》《司法观点集成》等著作10余部。

　　序

　　刘宪权

　　《贪污贿赂罪实务精解》一书是罗开卷博士在其博士后出站报告基础上修订而成。我作为他的博士后合作导师，受邀作序，甚是欣喜！

　　2017年10月，开卷博士在上海人民出版社出版了《新型经济犯罪实务精解》一书，我曾为之作序，该书受到了理论界和司法实务界的一致好评，目前已经第三次印刷。

　　这两年来，开卷不仅办理和指导办理了全国有影响的“老虎案”和金融领域的大案难案，有效提升了办案能力和水平，而且还在繁忙的法院工作之余，善于总结和提炼审判经验、方法，勤于梳理和思考实践中的疑难复杂新类型问题，并有针对性地提出解决问题之道，是典型的“能办案、能调研、擅总结”的专家型中青年法官。其间，他在各种核心报刊上发表高质量论文10余篇。

　　该书是开卷对贪污贿赂罪实务问题所作的系统、深入研究。全书分为8章，共31万余字，既对贪污、受贿、挪用公款、行贿等常见贪污贿赂犯罪作了深入探讨，又对职务犯罪主要主体“国家工作人员”、法定量刑情节“索贿、自首、立功、坦白”等的认定规则作了有益探索。书末还以表格形式，精心整理与细致列出涉及贪污贿赂罪18个罪名的定罪量刑标准，方便读者快捷适用法律。通读全书，我认为该书具有以下三个鲜明特点：

　　一是视角新。人民群众对腐败深恶痛绝。腐败犯罪主要表现为贪污贿赂和渎职犯罪，其中贪污贿赂犯罪为常见多发。为依法严惩贪污贿赂犯罪，2015年《刑法修正案（九）》对贪污贿赂罪立法作了重大修改和完善；2016年“两高”联合颁布了司法解释，明确贪污贿赂罪及关联犯罪的定罪量刑标准；2018年全国人大通过了国家反腐败立法即《中华人民共和国监察法》，实现了对公职人员监察全覆盖。该书契合新时代背景，适应国家监察体制改革新要求，立足新法及司法解释，有针对性地研究解决新形势下反腐败斗争中出现的新情况、新问题，比较分析了贪污贿赂罪主要主体“国家工作人员”和监察对象“公职人员”之异同，得出公职人员包括但不限于国家工作人员、又主要为国家工作人员的结论。该书研究成果必将对国家监察体制改革背景下持续推进反腐败工作法治化、规范化，促进贪污贿赂罪法律适用统一发挥积极作用。

　　二是内容实。该书取名“实务精解”，名副其实。全书坚持问题导向，聚焦实务，寻求理论和实践的结合，紧紧围绕实践中已经影响和容易影响贪污贿赂罪法律适用统一的疑难复杂新类型问题，游刃于问题与理论、规范之间，提出解决问题尤其是促进法律适用统一的裁判规则和方法，尽是“干货”。一方面注重归纳、提炼实务经验，形成规则和方法，指导、规范、解决“类案”问题。如就认定国家工作人员所归纳的“三步骤”，即“步看职责即是否从事公务、第二步看委派主体是否具有委派资格、第三步看有无法律的明确规定”，系在既有刑法理论和法律规定的基础上对一类问题的实务经验的高度凝炼，对判断行为人是否属于国家工作人员无疑具有重要的规范论和方法论意义。另一方面以争议问题为切入点，透过现象看本质，努力探寻理论根基，提出符合法目的性价值的解决“个案”问题之道。如个人决定以单位名义将公款供本人或者与本人有共同经济利益关系人所有或者持有股份的公司、企业使用，是否属于立法解释规定的“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益”的情形？对此，该书认为用款单位特殊，该情形应视为谋取个人利益，属于公款私用，以挪用公款论处。事实上，因为行为人与用款单位存在经济利益关系，故该种“单位对单位”挪款行为本身就是为了谋取个人利益，即公款私用，作者较好地把握了行为本质。

　　三是说理强。法律是一门需要辨法析理的艺术，使胜败皆服。尤其是刑事审判，需要兼顾天理国法人情，强化裁判说理，使裁判结果“接地气”，具有生命力。该书作者立足审判实践，兼顾经验和逻辑，提出了诸多裁判规则和方法，论证严密，说服力强。如对于多次挪用同笔公款用于经营活动，每次使用后均归还的情形，在如何认定挪用公款数额的问题上，作者着重围绕挪用公款罪所保护的法益及该罪与贪污罪的量刑平衡，提出宜以单次挪用公款数额或者单次挪用公款数额（每次挪用数额相同）作为挪用公款数额，“多次”挪用行为作为量刑情节考虑的观点。该观点尽管受到一些质疑，但我认为这样处理更符合挪用公款罪的立法精神，否则，如果累计每次挪用公款数额处理，确有可能导致比贪污涉案公款需承担更重刑事责任的倒挂现象。当然，前提是科学合理地界定“同笔公款”的范围。再如“索贿”的认定，除主动要求对方给予财物外是否需要给对方形成心理强制，理论上存在不同观点，实践中亦存在不同做法。对此，作者先从词义入手，得出“索取”包括但不限于“勒索”；再具体分析，即对勒索财物的除主动要求外还需形成心理强制，但对一般索贿，基于其特点是“主动性”，并考虑刑法没有附加其他条件，从便于可操作性角度，提出“主动要求对方给予财物即可认定为索贿”这一规则。我认为该论证具有说服力。

　　人的能力和水平毕竟是有限的，该书还有一些可以继续完善的地方，如有关国有单位中管理经手科研经费的科研人员可认定为从事公务的国家工作人员、索取商业机会后交予无职务制约关系的他人经营并获取收益的宜以受贿论处等观点，还有待商榷。但瑕不掩瑜，该书无疑又是实务领域的又一部力作，对监察人员、司法人员及律师办理案件具有重要指导作用，对法学教学科研人员研习法律、对社会公众学习法律知识亦具有较大的参考价值。

　　是为序。

　　谨识于华东政法大学东风楼

　　2019年10月18日