合约的履行、弃权与禁反言

　　《合约的履行、弃权与禁反言》是作者关于英美合约法系列著作的第三部，从国际商法与国际商事实践出发，与《损失赔偿与救济》《合约的解释：规则与应用》共同针对合约法中的重要、与实践密切相关的课题。本书围绕合约的履行、弃权与禁反言这一课题展开，依然以大量先例和真实案例为依托，阐述国际商事活动中合约履行的一般规则和具体规定及其运用。全书涉及违约令合约终止、合约受阻、合约更改与禁反言、承诺性禁反言、陈述性禁反言、共识性禁反言、产权人禁反言、合约性禁反言、一事不再审、民事诉讼和仲裁中的弃权与禁反言等重要内容。本书是律师、公司法务、法官等相关从业人员以及法律研习者了解、学习和研究英美合约法的绝佳途径；同时，读者可以在其中找到国际商事交往中熟练运用规则、从容应对争议并保护自身利益的方法。

　　杨良宜，现为全职国际商事仲裁员，在过去四十年中处理了大量国际商事、海事、贸易领域的案件，熟悉亚洲地区及国际的有关实务，曾在中国香港特区、英国、新加坡、马来西亚、澳大利亚、奥地利、美国、韩国以及中国内地的仲裁案件中担任仲裁员，作出超过六百份的仲裁裁决书。

　　现任中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Commission）国际咨询委员会（International Advisory Board）委员、丹麦哥本哈根波罗的国际海事协会（Baltic & International Maritime Council）文件委员会副主席、香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre）名誉主席、新加坡海事仲裁员协会（Singapore Chamber of Maritime Arbitration） 常务委员会 （General Committee） 成员、马来西亚吉隆坡仲裁中心（Kuala Lumpur Regional Centre for Arbitration）国际咨询委员会（International Advisory Board）成员以及韩国商事仲裁院（Korean Commercial Arbitration Board）国际仲裁委员会（International Arbitration Committee）成员。曾任香港国际仲裁中心主席、亚太仲裁组织（Asia Pacific Regional Arbitration Group）主席、法国巴黎国际商会国际仲裁庭（ICC International Court of Arbitration）香港代表、英国特许仲裁员学会（Chartered Institute of Arbitrators）东亚分会主席。

　　杨大明，现为欧华律师事务所香港办事处合伙人以及诉讼与监管业务部负责人，主要业务包括商业诉讼和仲裁。在处理涉及国际贸易和商品、合资企业和股东纠纷、国际投资和离岸项目以及科技相关的国际商业纠纷方面拥有丰富经验。同时，具有在中国香港、新加坡和英国伦敦等各地处理仲裁纠纷的丰富经验，涉及范围广泛的辖区、管辖法律和仲裁机构，包括北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会、香港国际仲裁中心、国际商会、伦敦国际仲裁法院、伦敦海事仲裁协会、斯德哥尔摩商会、新加坡国际仲裁中心等。

　　2013年，当选为上海市政协委员，并被任命协助上海发展成为国际仲裁中心。2015年，作为领导小组成员之一向中国（上海）自由贸易试验区提交了有关"打造上海为航空航运融资租赁中心"的方案，并获评2016年"年度优秀提案"。2017年，被《钱伯斯亚洲太平洋》（Chambers Asia Pacific）评为争议解决在华仲裁领域的领先律师。2016/2017年，被《商法》（China Business Law Journal)杂志评为"The A List法律精英100强"之一。

　　杨大志，现为高伟绅律师事务所香港分所金融市场部门的合伙人。专长于处理场外衍生品交易和各类结构化产品，包括股权和信用挂钩产品、结构型重新组合证券、与基金挂钩的衍生品以及ISDA净额结算及套期保值交易。入选《钱伯斯亚洲太平洋》（Chambers Asia Pacific）律师名录，并因其在场外衍生品监管改革方面的丰富经验获得特别肯定与认可。经常为监管机构、行业组织以及各类客户就涉及场外衍生品的报告义务、清算义务和（非清算型产品的）保证金义务等方面提供专业意见与帮助。

　　2007年，在英国取得律师资格；2013年，在中国香港取得律师资格。在加入高伟绅律师事务所香港分所之前，曾在伦敦主流国际律师事务所与美国*律师事务所的结构性金融产品部门工作。

章违约令合约终止
1.中国公司/企业危险的合约终止方法：违约/毁约（repudiation）
1.1违约/毁约的例子
1.2违约/毁约对中国公司/企业的危险
2.预期违约（future breach / anticipatory breach）
3.预期违约之一：拒绝性违约（renunciatory breach）
3.1拒绝性违约的定义
3.2构成拒绝性违约的用字要明确决绝
3.3拒绝性违约是否为违约的疑点
3.4拒绝性违约的历史
3.5拒绝履行的是否需要是重要的合约责任
3.5.1拒绝履行的须是合约重要责任的权威说法
3.5.2拒绝履行合约中不重要的责任不能使无辜方终止合约
3.5.3没有准时或拒绝做出支付合约款项是否重要的探讨
3.5.4分期交付或供应货物涉及部分违约是否重要的探讨
3.5.5不重要的违约或拒绝履行重复发生是否可以累积变为重要
3.6拒绝性违约一方的真正意图是否重要
3.6.1市场情况显示违约方不可能想拒绝履行有关合约
3.6.2无辜方主观知道违约方的言行并非拒绝
3.6.3客观看待违约方的言行是否构成违约/毁约
3.6.4违约方诚实的误解的例外
3.6.4.1诚实误解带来的不肯定
3.6.4.2违约方的言行是根据律师的建议
3.6.4.3根据英国近期先例对诚实的误解例外的总结
3.7证明违约方将来不会履行的举证
3.7.1举证责任：平衡的可能性
3.7.2不同类别的预期违约举证方面的不同
3.7.3不得以事后的证据影响有否拒绝性违约的判断
3.8后通牒能起到的作用
3.9一方已履行合约是否适用拒绝性违约
3.10无辜方于违约方拒绝履行合约期间是否需要履行其合约责任
3.10.1无辜方不接受拒绝性违约但事后因自己违反合约履行而变成违约方
3.10.2弃权与禁反言对无辜方自己违反合约履行的救济
3.10.3权威说法与有关先例/笔者的仲裁案件
3.11针对拒绝性违约能否向法院或仲裁庭申请履约指令或禁令
4.预期违约之二：不可能履行（impossibility）
4.1不可能履行与合约受阻的关系
4.2证明不可能履行的困难
4.3不可能履行情况之一：同时承诺两个有直接冲突的合约
4.4不可能履行情况之二：清盘倒闭
4.5拒绝性违约与不可能履行一并作为替代理由
5.错误拒绝履行合约能否以另一个事后才发觉的合法理由补救
5.1英国法律允许以事后才发觉的合法理由补救
5.2有关先例介绍
5.3不能事后补救的例外情况
5.3.1例外情况之一：合法理由应该在拒绝履行时向对方提出
5.3.2例外情况之二：弃权与/或禁反言
5.3.3例外情况之三：接受付运单证或货物
5.3.4例外情况之四：拒绝性违约不得以后来发觉的合法理由补救
6.违约/毁约与合约明示条文的关系
6.1明示条文允许合约一方或双方终止合约
6.2明示条文与违约/毁约（真正违约与预期违约）互相重叠或矛盾
6.3重叠或矛盾情况之一：明示条文有针对并写明无辜方如何终止合约
6.4重叠或矛盾情况之二：明示条文有否超越/否定普通法的违约/毁约
6.5重叠或矛盾情况之三：终止合约是根据明示合约或是违约/毁约
7.接受（acceptance）或确认（affirmation）
7.1权威说法/定义
7.2及时接受违约/毁约的重要性
7.3接受必须清楚无误并即时终止合约
7.3.1什么是清楚无误
7.3.2接受可以通过任何形式表示
7.3.3沉默/不行动与持续性不履行合约责任能否构成接受？
7.4确认合约能否被扭转？
7.4.1不应该太轻易解释无辜方的言行属于确认合约
7.4.2接受与确认之外的第三种选择
7.4.3持续违约/毁约的情况
7.5双方相继违约/毁约
8.选择接受是否是无辜方毫无节制的权利
8.1无辜方的考虑
8.2违约方的考虑
8.3法律肯定性与合理性的平衡
8.4White and Carter (Councils) Ltd. v. McGregor先例
8.4.1例外之一：合约不是单方面可以履行而需要双方合作
8.4.1.1大多数类别的合约的履行需要双方合作
8.4.1.2租约
8.4.1.3赚取约因/对价没有需要违约方合作才能满足的前提条件
8.4.1.4合约不是单方面可以履行的例外
8.4.2例外之二：无辜方没有合法利益去确认合约
8.4.2.1无辜方能否造成不必要的浪费与应否减少损失
8.4.2.2金钱的赔偿是否为足够的救济
8.4.2.3完全不合理
8.4.2.4合法利益的总结
9.权威先例介绍
9.1先例之一：The “Nanfri”
9.2先例之二：Woodar Investment Development Ltd. v. Wimpey Construction UK Ltd.
9.3先例之三：The “Hermosa”
9.4先例之四：Vaswani  v. Italian Motors (Sales & Services) Ltd.
9.5先例之五：Eminence Property Developments Limited v. Kevin Christopher Heaney
9.6先例之六：The “Pro Victor”
9.7先例之七：Wuhan Ocean Economic v. Hansa Murcia
9.8先例之八：Downing v. Al Tameer Establishment & Anor
10.接受违约/毁约后无辜方无须证明其愿意与能够履行以及损失计算
10.1接受违约/毁约后无辜方无须证明其愿意与能够履行
10.2接受违约/毁约后无辜方针对损失计算必须证明其愿意与能够履行
10.3无辜方计算损失的一天
第二章合约受阻
1.受阻与共同错误的密切关系
2.合约承诺的严格或责任
3.合约受阻的历史 
4.合约受阻说法的依据：默示条文的考验
5.合约受阻说法的依据：合约责任的根本性改变的考验 
6.关于合约受阻的部分著名判决的说法
7.合约受阻的大原则与要件
7.1合约受阻是法律问题，但仍需要仲裁员认定事实
7.2受阻事件要在订约后发生且原则上是双方订约时不能预见的
7.2.1受阻事件不一定是双方订约时不能预见的说法
7.2.2即使受阻事件是可预见的，但合约条文不完整、足够与明确，仍不能排除合约受阻
7.2.3对合约的解释
7.2.4显示如果合约条文不完整、足够与明确不能排除受阻说法的先例
7.3受阻事件必须为外来的突发事件令整个合约无法履行或是与订约时的共同目的有根本性区别
7.3.1合约无法履行
7.3.2合约的共同目的被毁
7.3.2.1不可能履行与共同目的被毁之间的关系
7.3.2.2确定什么是共同目的
7.3.2.3单方面目的或多个目的部分被毁是不足够 
7.3.2.4共同目的必须十分狭窄与局限
7.3.3外来的突发事件必须严重影响合约才会构成受阻
7.4多花钱、多花时间以及赚钱变亏本都不足以令合约受阻
7.5受阻事件的产生不涉及任何一方的责任或过错或出自他的原因
8.受阻令合约自动终止
8.1合约可否分开令部分受阻？
8.2如何区分完整合约与可分开的合约
8.3完整合约责任只履行了部分
8.3.1普通法下部分履行一个完整合约责任无权获得支付
8.3.2普通法地位被立法或合约条文改变
8.3.3大部分履行的说法
8.3.4导致部分履行的原因
9.受阻后合约被终止的法律后果
10.《Law Reform (Frustration Contract) Act》的介绍
10.1立法适用的情况
10.2针对受阻前支付的金钱
10.3针对受阻前获得的非金钱的服务与好处
10.3.1BP v. Hunt先例
10.3.2考虑section 1(3)下公平的金额的三个阶段
10.4合约明示排除1943年立法的适用
10.5《Law Reform (Frustration Contract) Act》不适用的合约
10.5.1立法不适用的合约：程租合约
10.5.2立法适用的合约：期租与光租
10.5.3立法不适用的合约：特定货物的灭失
11.合约受阻的考虑因素
12.常见的受阻事件类型
12.1常见类别之一：实质上无法履行
12.2常见类别之二：法律上不能履行 
12.2.1合约订立之后法律发生变化
12.2.2英国法下突发性变为非法
12.2.3外国法下合约的履行变为非法
12.2.3.1合约适用英国法但在外国履行
12.2.3.2合约适用外国法并在外国履行
12.3受阻实例之三：延误（delay） 
12.3.1商业活动必须马上知道突发事件能否令合约受阻
12.3.2估计延误的长度的困难
12.3.3确定哪天可以构成受阻的困难
13.不可抗力条文与履行困难条文的重要性
第三章合约更改、弃权与禁反言
1.简介
2.更改（variation）
2.1单方面更改
2.2协议允许自动更改
2.3协议必要更改
2.4双方同意更改
2.4.1要件之一：有一个有效与持续的合约
2.4.2要件之二：双方必须同意
2.4.3要件之三：要有约因/对价
2.4.3.1部分支付债务的和解协议没有约因/对价的法律地位
2.4.3.2不相称的约因/对价
2.4.3.3Williams v. Roffey Bros先例对约因/对价的放宽
2.4.3.4不同判法的In re Selectmove Ltd. 先例
2.4.3.5以承诺性禁反言回避约因/对价的Collier v. P & MJ Wright (Holdings) Ltd.
2.4.3.6约因/对价的利弊结论
3.弃权（waiver）
3.1传统上弃权的两大类别
3.2普通法下要求及时行使选择权
3.3合约条文下的选择
3.3.1合约下两类不同的选择权
3.3.2合约选择权
3.3.2.1谁的选择权或谁的权利?
3.3.2.2有选择权的一方是否需要通知另一方？
3.3.2.3合约选择权的总结
3.3.3商业（或真正）选择权
3.3.3.1商业选择权与合约选择权的区别
3.3.3.2行使商业选择权时做出通知或宣告
3.3.4对合约将来权利或利益的提前放弃
3.3.4.1有关先例
3.3.4.2该说法的合理性
3.3.4.3构成该说法的要件
3.3.4.3.1有关条文必须是一方单方面的权利或利益
3.3.4.3.2被弃权的条文必须能与其他合约条文分开
3.3.4.3.3一方弃权时合约必须仍然有效
3.4因选择而弃权
3.4.1构成因选择而弃权的要件
3.4.2因选择而弃权的形式 
3.5与弃权有关的合约明示条文
3.5.1不弃权条文（nonwaiver clause）
3.5.2批准条文（approval clause）
3.5.3国际仲裁中委任仲裁员时的提前弃权
3.5.4造船合约中间接约定弃权不适用
3.5.5保险中的放弃代位求偿条文（waiver of subrogation clause）
4.禁反言的基本原则
4.1禁反言的起源
4.2禁反言的合理性
4.3禁反言说法适用范围的拓展
4.4将所有类别的禁反言统一?
4.5不同类别的禁反言的共性
4.5.1宝剑与盾牌之争
4.5.2陈述或承诺
4.5.3依赖
4.5.4不公平与不合情理
4.5.5禁反言的救济
5.合约更改、弃权与禁反言的区别
5.1弃权、禁反言与合约更改的区分
5.2弃权与禁反言的区分
5.2.1早期弃权与禁反言混为一谈
5.2.2近期先例关于两者区别的说法
6.公平交易的Panchaud原则
6.1Panchaud Freres SA v. Etablissements General Grain Co. 先例的案情
6.2CIF/CFR买卖中买方拒单/拒货的权利与弃权与禁反言说法的适用
6.3Panchaud Freres SA v. Etablissements General Grain Co. 先例中关于公平交易的说法
6.4适用公平交易的Panchaud 原则的相互矛盾的先例
6.5公平交易的Panchaud原则导致的问题
第四章衡平法宽限与承诺性禁反言
1.简介
2.历史与先例的发展
2.1衡平法宽限先例之一：Hughes v. Metropolitan Railway Company
2.2衡平法宽限先例之二：Birmingham and District Land Company v. London and North Western Railway Company
2.3承诺性禁反言先例之一：Central London Property Trust Ltd. v.High Trees House Ltd.
2.4承诺性禁反言先例之二：Tool Metal Manufacturing Co. Ltd. v. Tungsten Electric Co. Ltd.
2.5承诺性禁反言说法的其他疑问与之后的发展
3.是否要求衡平法宽限的承诺方知道自己的权利
3.1不要求承诺方知道自己权利的先例：Bremer v. Vanden
3.2多数看法不要求承诺方知道自己权利的上诉庭先例：Bremer v. Mackprang
3.2.1有关一连串买卖合约中下一手买方无法知道通知有缺陷的现实
3.2.2上诉庭多数看法与判决不要求买方的承诺方知道自己的权利
3.2.3少数意见的说法
3.3明确衡平法宽限不要求承诺方知道自己权利的贵族院先例：The “Kanchenjunga”
4.衡平法宽限或承诺性禁反言的要件
5.要件之一：双方有存在的合约关系或其他法律关系
5.1要求合约或法律关系的原因
5.2不严格存在合约或法律关系但构成禁反言的矛盾先例
5.3其他被视为有法律关系令言行可构成衡平法宽限/承诺性禁反言的先例
5.4衡平法宽限或承诺性禁反言不适用的范畴：公法
6.要件之二：宽限方通过言行做出了陈述或承诺
6.1言行总体来看必须清楚无误而非随意的陈述或承诺
6.2总体言行可让对方有两个以上合理解释的情况
6.3沉默或不行动通常不是清楚无误的陈述或承诺
6.4有责任说清楚/沉默性禁反言
6.5以明示的语言/文字令言行不会构成清楚无误的陈述或承诺
6.5.1无损害（without prejudice）
6.5.1.1通过“无损害”保留了权利的先例
6.5.1.2合约有争议下被终止，双方达成无损害协议的好处
6.5.2抗议（under protest）
6.5.3保留权利（reserve rights）
6.5.4完整合约条文 (entire agreement clause)
6.5.5明示保留权利的例外情况
6.5.5.1例外之一：通过保留权利回避合约规定的明示或默示条文
6.5.5.2例外之二：总体看言行与保留权利不一致
6.5.5.2.1先例之一：The “Libyaville”
6.5.5.2.2先例之二：Nichimen v. Gatoil
6.5.5.2.3先例之三：The “Fortune Plum”
7.要件之三：对方对该陈述或承诺做出依赖并改变地位/做法
7.1衡平法宽限或承诺性禁反言的陈述方或承诺方必须知道或希望有关陈述或承诺会被对方合理依赖
7.2被陈述方或被承诺方依赖相关陈述或承诺改变原本的地位
7.3衡平法宽限或承诺性禁反言的依赖通常是给被承诺方带来好处而不是损害
7.4衡平法宽限或承诺性禁反言下的依赖实际上是蒙受损害的近期说法
7.4.1损害类别之一：被承诺方因为依赖相关的陈述或承诺，没有采取行动保障其法律或经济地位
7.4.2损害类别之二：被承诺方依赖承诺方减少或放弃合约或法律权利的陈述或承诺，改变了预算或使费带来的损害
7.4.3