当法律遇上经济：明清中国的商业法律 廿一世纪中国法律文化史论丛

导论　

明清中国的经济变迁与法律调整

尽管学界对明清中国的经济史与法制史都已累积许多成果，然而在许多人的历史意识当中，明清中国仍然只是一个在经济上属于“农业社会、前工业化社会”，而且在法律上也缺乏“司法独立、基本人权保障”的时代。简言之，在许多人心目中，明清中国即是一个在经济与法律上没有重要变化的“传统社会”。

如果只能在“传统社会”与“工业社会、民主宪政”二选一的话，则明清中国被分类为“传统社会”可能也没有大错；然而，究竟什么才是“传统社会”的实质内容？“传统社会”是否也有自己的变迁轨迹值得探究？对于这类课题，许多人可能并不真的在意，因为他们相信只要未曾出现类似工业革命或民主宪政的变化，则这个“传统社会”便没有什么历史变迁值得讨论。这是一种自我封闭但却又影响深远的历史意识，这种意识将人类历史区划为两个主要类型：一类是“已经出现”工业革命、民主宪政，另一类则是“没能出现”工业革命、民主宪政；前一类被泛称为“现代社会”，而后一类则被归类为“传统社会”。在此种历史意识的作用下，人们用来评价“传统社会”的标准，似乎也只剩下“有没有”出现工业革命、民主宪政；而对“传统社会”的研究兴趣，也经常只剩下“为何没能出现”工业革命、民主宪政。

这种对“有没有”以及“为何没能出现”工业革命或是民主宪政等人类重大历史问题的强调与关心，源自于一种特殊的历史意识，它不仅将人类历史简化并切割为两类不同“本质”的社会类型，并还鼓舞或刺激人们只以工业革命、民主宪政那些肇始于西方近代历史的现代社会“本质”，来作为评断西方以外地区“传统社会”有无变化甚或是有无“进步”的标准。这种将近代西方“现代社会”与非西方地区“传统社会”二元对立起来做比较并做价值评断的历史意识，也有学者简称其为“西方中心主义”史观。

本书反对上述那种“西方中心主义”史观，但笔者反对的主要理由，并非是认为近代西方工业革命或是民主宪政的历史经验不能用来与明清中国的社会变迁做比较，而是强调在与近代西方历史经验做比较的同时，必须更加重视历史现象的复杂性，不能预先拿着自己想象中的“现代社会”内容作为的标准，然后再去对照出一个与“现代社会”相对立的“传统社会”，并强将明清中国套入这个以所谓“近代西方”为代表的现代社会比较框架；毕竟，相互比较只是手段，深入理解才是更关键的目标，如果比较框架反而妨碍我们深入理解明清中国历史变迁的实质内涵，则这类历史比较手段的有效性便当然应该大打折扣甚至予以搁置。职是之故，本书所谓的反对“西方中心主义”史观，并不是要拒绝将近代西方的工业革命、民主宪政历史经验作为重要的比较对象，而是要强调这种历史比较手段不能倒过来妨碍我们深入理解包含明清中国在内的非西方地区历史。

为了消减或祛除“西方中心主义”史观的限制，本书内容基本上都围绕着下述的论证线索：尽管明清中国没有发生十八世纪后期欧美“工业革命”那种开始以机器大规模生产的经济变化，而且在清末之前也并未出现“民主宪政”之类的法律与政治改革运动，但是明清中国历史仍然出现许多有意义的社会变迁，笔者以“商业法律”为主要探究课题，便是要说明一些重要的经济与法律变迁究系如何逐渐地由明清中国部分地区往外扩散到全国。

顾名思义，“商业法律”是一种试图规范并能影响商业发展的法律。当本书提出明清中国也有商业法律的主张时，主要是由以下两个层次立论：一是商人经商过程中发生的许多纠纷与诉讼，确实受到明清政府相关法律规范的影响；二是伴随明清中国长程贸易与全国市场的发展，不仅刑部官员、幕友、讼师等法律专业人士愈来愈能在司法场域中发挥功能，部分经济发达城镇地区的司法官员也有更多机会响应一些新兴经济现象的挑战，从而在调解与审理商业纠纷过程中丰富了既有的法律推理。本书将由这两个层次做论证，检视明清中国商业法律的变动历程。

在此要先澄清不必要的误会：尽管本书主张明清中国确曾出现商业法律方面的重要变动，但这绝非表示笔者认为明清中国的“商业法律”可以轻易地等同于欧洲历史上的“商人法”或是“商法”（拉丁文的Lex mercatoria，或是英文的the LawMerchant）。一如明清中国“商业法律”有其自身的发展脉络，欧洲历史上的“商法”或是“商人法”也是极复杂的法律与历史现象。

在中文的学术场域中，欧洲“商法”常被简化成一种直线发展的演进历程，许多人相信欧洲自十一、十二世纪的中古晚期即有“商法”，并认为中古晚期欧洲“商法”既往上承接了罗马法的相关法学传统，同时又往下开启了近代欧洲各国的“商法典”或是个别领域的商事立法。然而，这种看法其实简化了欧洲“商法”在历史上的复杂演变过程，既模糊了“商法”一词的多义性，更忽略了这套有关中古晚期欧洲即已出现“商法”并且源远流长的历史论述其实“虚实参半”，许多内容是在特定脉络下被有意建构出来的一种学术想象。如学者指出的：在很大程度上，正是因为英国始终缺乏一套独立自主于普通法之外的商法，才使十七世纪以来一些普通法（Common Law）律师能够成功地建构一套有关欧洲“商法”源远流长的历史论述。] 以下，笔者将分两点略予澄清欧洲“商法”论述的复杂性。

首先，“商法”这个名词在欧洲历史上具有多重意涵。有学者即曾将“商法”区分为五种不同含义：一是作为“商法典客体”的商法，二是作为“商人特别法”的商法（采取此种立法体例的国家，先规定商人，再从商人定义推导出商事行为，此可以德国法系为代表，也称“主观体系、商人法主义、商业法主义”），三是作为“特定行为类型”的特别法（采取此种立法体例的国家，先规定商行为之概念，再导出从商人之概念，此可以法国法系为代表，也称“客观体系、商事法主义、商行为法主义”），四是作为“实证上理解商业与商人之间关系”的法律，五是作为历史发展上“与民法独立发展之商法学门”。法国、德国、英国等等不同欧洲国家，在不同时期采取了不同的立法模式，致使这些国家的“商法”经历了由商业习惯转变为国家法律的不同演变历程，无法一概而论。

第二，欧洲“商法”其实是种种商业习惯、法律实践与历史论述的统合；它虽然确实包含许多涉及销售、信用、保险、运输或是合伙等商业行为的法律规则（commercial law rules），但不少所谓“商法”的内容，实际上是出诸十七至十九世纪之间一些欧美法制史家、律师、法学者等人士的有意建构甚或是夸大渲染。有学者明白指出：自十七世纪以降的数百年间，“许多史家为了解决其面临的当代对外贸易问题，乃不断自欧洲中古时期遗存的种种证据当中，去找寻一种独立自主而且只由商人专享的商业法律系统”。这些史家将“商法”想象成是“欧洲商人组成跨国境群体的法律产物”，想象它曾经遍存欧洲各国而“不仅仅适用于个别商人行会（merchant guild）或是单一国家”，这种想象甚至还断定当时“存在一套足以使欧洲商人免于地方法律与地方领主宰制的新的法律秩序”；然而，细究其实，这些提法在很大程度上只不过是一套有关“商法”如何适用于全体欧洲商人的“浪漫式”（“Romantic”）论说。

欧洲的“商法、商人法”是个复杂的历史概念，而明清中国的“商业法律”也是亟待分梳的历史议题，尽管基本上没有前述欧洲五项“商法”含义中的“商法典客体、商人特别法、特定为类型、与民法独立发展之商法学门”等四项内容，但是，作为“实证上理解商业与商人之间关系”的法律，则确实也以不同名称、形式与内容存在于明清中国，在明清中国形成种种用以规范市场交易、解决商事纠纷以及裁定经商契约权利义务关系的“商业法律”；这些商业法律固然有源自明清法典的法律规则（rules）与原则（principles），但也受到十六至十九世纪之间长程贸易与全国市场发展的冲击与影响。

为使读者能够容易理解当时中国经济与法律互动的复杂性，有必要先对十六至十九世纪之间的中国经济变动趋势做些简单介绍，以便利本书各章展开对明清中国商业法律的说明与分析。近半个世纪以来的许多明清史研究可以证明：就算没有发生类似西欧工业革命或是近代资本主义的经济增长模式，明清中国还是出现不少有意义的经济变迁，这是颇为重要的历史事实，值得更多读者注意与正视。到底当时明清经济发展有什么特殊性？有学者曾做了颇好的综述：十六世纪以后，中国经济变迁可归纳为以下六个大趋势：大商人资本的兴起、包括“散工制”（putting-out system）在内的工场手工业巨大发展、因为“一条鞭法”普及而更加确立的财政货币化发展、“押租制”与“永佃制”普及所导致的土地经营权与所有权相互分离而出现的租佃制变动、“短工”与“长工”在法律上的人身自由进一步获得解放而形成雇工制演变，以及民间海外贸易所带来大规模的世界白银内流中国等六大范畴。

在十六世纪以后发生于中国的这场经济变迁长期过程中，长程贸易与区域分工是启动这场经济变迁的主要力量。至少到了十八世纪，在中国全国范围内已清楚出现了三大区域之间的经济分工现象：长江下游与东南沿海地区，成为向中国其他地区输出手工业产品、输入粮食与工矿原材料的“已开发区域”；长江中游与华北地区，变成向外输出农产品而向内输入手工业品的“开发中区域”；而云贵高原与西北地区，则成为输出工矿原材而输入粮食与手工业品的“未开发区域”。众多的人口与劳动力在此三大区域间迁移，大量不同商品也在此三大区域间相互输出与输入，构成了当时中国内部隐然成形的“已开发、开发中、未开发”经济分工格局。

要先澄清的是：所谓的“已开发、开发中、未开发”三大经济区域是以当时中国不同地区经济发展的相对程度而立论，并非完全套用近代经济成长的“经济起飞”解释模式。举例而言，当我们说长江下游与东南沿海是当时中国的“已开发”经济地区，并不必然指的是该地区民众平均所得已经进入持续增长的“经济起飞”阶段，而只是对比于中国其他地区而言，长江下游与东南沿海地区确实已经演变成一个持续输出本地手工业产品并且进口其他地区粮食与工矿原料的地区，并且与其他两个“开发中、未开发”地区在经济上相互补充，从而彼此整合成为一个区域分工的经济体系。这个区域分工的经济体系，不仅表现于一些商品在更大区域空间内出现更密切的价格整合与彼此连动现象；而且也反映出当时的商业信息、市场组织、法律体系甚至是意识形态等方面，也在更大区域空间内出现更频繁的互动及更好的统整。

姑且不论海外市场的发展以及大量美洲与日本白银的流入，即使单论中国国内市场中的长程贸易，也在十六至十八世纪的三百年间有着重要成长，既在流通商品的数量上巨幅增加，也在流通商品的结构上发生重要转变。特别是棉布逐渐取代了食盐，成为长程贸易流通商品中仅次于粮食的第二大宗商品，这里反映出手工业产品在当时流通商品结构中有更重要地位，超过了原先财政税收意味浓厚的食盐。同时，随着粮食、棉花、盐、丝织品、木材、药品等商品的流通，以及各地商业组织的兴起与发展，劳力、资金、信息愈来愈整合成为一个功能更加清楚的“全国市场”。

全国市场的兴起与发展，加速了手工业、农业与工矿原料在不同区域间的分工化与专业化，有助于各区域更有效率地利用各自的资源禀赋（endowment），并且使用更专业化的生产方式以将商品投入市场贩卖，进而提升了自然与人力资源在全国范围内的更有效利用，这可称为是一种经济上的“斯密式成长”（Smithian growth），有学者强调其中的重要性并不亚于“技术密集、资本密集、组织创新”等另外三类不同的经济成长模式。以经济变迁中的“斯密式成长”命题为核心，一些学者不仅以此论证区域经济分工化与专业化带动明清经济成长的重要贡献，也藉此批判过去那些总是强调明清中国未曾出现“技术密集”与“资本密集”两类经济成长模式的片面性与局限性。

要之，学者关于明清中国经济出现“斯密式成长”的提法，不只是要肯定明清中国经济发展的正面意义，也是要藉以重新评估那些只重视工厂制、机器大规模生产等近代西欧工业革命“独特性”的经济史解释。工业革命或是资本主义何以只在近代西欧出现？学界早已累积了众多论证这类“欧洲独特性”的研究，但质疑这类研究的学者，则将这些研究分类为人口结构、生态环境、资本累积、市场制度、公司组织与经济制度等不同面向，由明清中国乃至于印度、日本、东南亚等地的经济变迁历史，批判那些所谓的“西方中心论的经济成长故事”。因而，探究明清中国经济史的重要意义，不仅是要更全面地认识当时中国的历史，也是要进一步将“非西方”地区的历史更完整地纳入，挑战并改写既有的近代世界经济史。

既然十六到十八世纪这三百年间的长程贸易与全国市场在中国有重要发展，而且许多与市场经济发展相关的现象也并非是近代欧洲所独有，那么，要如何更细致地界定工业革命、资本主义这些主要由近代欧洲经济史中发展出来的重要史学概念？有学者建议可由“政治经济体制”（political economy）来区分明清中国与近代西欧的历史，并且大力强调：既要更加整体地认识中、西双方历史发展中的相异点，也要能辨识明白中、西历史发展中的相同之处。简单地说，“斯密式成长”即是十六至十八世纪之间欧洲与中国经济发展史上的“同”；而明清中国的“农业型政治经济体制”以及近代欧洲的“商业型政治经济体制”，则是影响双方历史不同发展路途的“异”。过度地强调双方的异或同，都非合适的历史比较方式。

在某个意义上说，本书即是将“斯密式成长”的经济变迁概念拿到明清中国的法律领域做检视，特别是“商业法律”如何伴随经济变迁而出现演变与发展，便是本书论证的主要焦点。同时要再先说明的是：为了更好地说明商业法律的演变与发展，笔者也将研究视角做了较大范围的扩充，本书不单是讨论那些处理市场交易、商事纠纷与商业契约的法律规范本身，也要分析当时中国用以运作商业法律的制度变迁。本书所谓的“制度”，指的是一群熟悉法律规范的“法律专业人士”赖以互动的游戏规则，这些游戏规则既包括了商业讼案在内的所有法律案件审理程序，也包括那群法律专业人士经常诉诸的法律价值观、法律信念与法律推理。

何以要分析“制度”及“制度变迁”？因为在分梳商业法律时，不能不留意那些为包含商人在内民众主持案件审理工作的法官，以及协助法官审理案件的幕友，还有私下为民众起草状纸与为胜诉而出谋划策的讼师。相对而言，法官、幕友与讼师都是比较熟悉当时法律规定并能影响案件审理过程的法律专业人士；就算这些法律专业人士并未特别标榜商业诉讼在司法体系中的重要性或独特性，但他们毕竟都是日常生活中影响包括商业诉讼在内各类讼案甚巨的重要人物。因而，中央与地方司法衙门中的主事官员、审案法官聘用的幕友，以及收取费用的讼师，这些人物所经常援用于商业诉讼的法律推理，以及他们抱持并宣扬的法律价值观、法律信念，以及规范这些法律专业人士相关司法制度的演变，都会影响到明清商业法律的运作与发展，从而也是分析商业法律时不能不留意的重要对象。

除了导论与结论之外，本书共分七章。章讨论明清政府专门用以管理市场制度的法律条文，透过仔细检视明律与清律《户律》编《市廛》章的五条律文和二十六条例文内容的变化，用以分梳明清政府与市场关系的重要演变线索。第二章至第四章，则针对明清任职刑部与其他熟悉司法实务官员、幕友、讼师等掌握当时法律体系与司法诉讼的专家，分析他们如何在外在制度条件变动的限制下而发展出种种不同的法律价值观与法律推理方式。这些法律价值观与法律推理方式，虽然并不一定都直接影响到明清的商业经营实务，但却构成有利当时商人寻求司法奥援的重要制度背景，从而影响到明清中国商业法律的运作与演变。第五章与第六章，则以苏州、上海地区碑刻数据以及“省例”等法律条文的变动，分析民间通行的一些商业经营习惯如何融入地方司法实务，并且在当地上升为“恤商美政，有益国课”等有利商人经营的制度条件。第七章则以一些发生于清末苏州的商业讼案为例证，点出当时商人如何因应清朝政府引入近代西方商业法典的通变之道，藉以呈显传统到近代“商业法律”变迁实况的部分重要内涵。结论则将综合本书论证，并对明清商业法律课题提供些许反思。