民法概括条款研究

图书标准信息

• 作者 刘亚东
• 出版社 中国政法大学出版社
• 出版时间 2013
• ISBN 9787576411232
• 定价 49.00元
• 装帧 其他
• 开本 16开

【内容简介】

概括条款在民法中的发展遵循“从特殊到一般”的路径。如今有典型概括条款之称的民法典诸条款均不具备我们现在所认识的功能。概括条款是包含不确定法律概念，并且是作为民法所调整的“陌生人领域”以及“特别关联领域”这两大领域的兜底规定。概括条款与民法典中的不确定法律概念、法律规则、法律原则、裁量条款、空白规范以及目的规范均不相同。它是民法典中与法律规则和法律原则相并列的一种法律规范，具有连接法典内外的功能。在价值上，概括条款是民法社会化、民法实质正义以及授权法官造法的规范基础。在法学方上，概括条款属于“法内漏洞”的范畴，具体来讲属于授权式法律漏洞，在适用位阶上劣后于类推、目的限缩以及目的扩张等漏洞填补方法。概括条款的适用必须遵循“个案裁判—案例群形成—类型建构”的类型化方法。具体而言，可以区分为两条路径：一是以指导案例作为基础案例来建构案例群，进而抽象出像法律规则一样的明确的类型；二是要对普通案例进行归纳整理形成案例群及至类型，产生民法典0条意义上的“惯法”，二者均可以成为法官直接援引的“替代构成要件”。后以“权利滥用”这一制度的产生为例，全面展示概括条款案例群的形成过程。

【作者简介】

:
    刘亚东（1992—），首都经济贸易大学法学院讲师，硕士生导师，中国政法大学民商法学博士，德国科隆大学近代私法史研究所访问学者，曾在《清华法学》《环球法律评论》《政治与法律》《北方法学》《财经法学》等刊物发表多篇论文，部分被“人大复印资料全文转载”。主持国家社科基金、北京市社科基金等若干项目，研究成果曾获中国民法学研究会2021年“佟柔民商法发展基金青年优秀研究成果奖”，兼任北京市法学会债权法学会、物权法学研究会、银行法学研究会、教育法学研究会理事。主要研究领域为：民法总论、合同法、返还法、民法学方法论。

【目录】

章导论

一、问题的提出

二、既有研究的综述

三、本书拟解决的问题及研究思路

四、本书的研究方法

第二章概括条款的缘起与发展

节前法典化时期:诚信作为概括条款的雏形

ー、古代

二、中世纪

三、近代

四、小结

第二节法典化时期(1纪):概括条款在法典中的确

过程

一、法典编纂前关于诚信的讨论

二、法典编纂过程中对于概括条款的讨论

三、小结

法典生效至当代(20世纪):概括条款的进一步

发展

一、从名到实:概括条款的实际应用

二、以点带面:从诚信看概括条款的发展

三、系统阐述:概括条款的诸问题

第四节小结

概括条款的分类式界定

概括条款的识别标准

第二节微观层次的概括条款

中观层次的概括条款

第四节宏观层次的概括条款

第五节小结

概括条款与相关概念的界分

节概括条款的规范定位

一、“规则-原则”的二元区分

二、概括条款的体系定位

第二节概括条款与相关概念规范的区别

一、概括条款与包含规范不确定法律概念的法律

规则

二、概括条款是特殊的裁量条款

概括条款与法律原则的区别

四、概括条款与纲领条款的区别

081五、概括条款与空白规范的区别

第三节小结

概括条款的价值属

节概括条款的造法功能

一、概括条款的核心功能:造法功能

二、概括条款作为私法基本价值的表达

第二节私法基本价值下的概括条款

实质:从个人主义到社会化的变迁

二、形式:从形式理到实质理的变迁

三、制度:从法官拘束到法官造法

四、小结

第六章概括条款适用的方位阶

法律解释的目标应采“主观优先说”

一、法律解释的目标争议的本质

二、主观优先说应为我国法律解释的目标的应然选择

法律解释的方法对于概括条款适用的无效

一、文义解释与概括条款

二、历史解释与概括条款

三、体系解释、目的解释与概括条款

第三节漏洞填补的各种方法无法适用于概括条款

一、概括条款在法律漏洞中的体系定位

二、各种漏洞填补方法对于概括条款的不适用

第四节概括条款与法外漏洞在适用方法上的同一

第五节概括条款与法律修正

一、表面上对制定法的背离

二、法官对规范目的的修正

第六节小结。

第七章概括条款的具体化方法:案例群

节具体化基础理论

一、具体化的发展脉络

二、具体化的一般理论以及概括条款具体化

第二节概括条款具体化方法的不足

一、具体化的来源及其不足之处

二、具体化方法及其不足之处

第三节概括条款适用方法的中国模式

一、对案例群方法批评意见的评价

二、以法律论证的方式获取个案判决

三、民法案例群方法适用的中国模式

第四节小结。

第八章概括条款的适用范例:权利滥用

节权利滥用的体系定位

一、域外法的体系定位

二、我国法的体系定位

三、小结

第二节权利滥用作为诚信的初步具体化

一、法律制度的产生过程

二、权利滥用制度的产生

第三节权利滥用制度的进一步类型化

一、个案规范的获取

二、案例群的形成

结论:方的多元谱系

参文献

后记