营业转让基本问题研究

廖磊，男，重庆邮电大学知识产权专业系副主任，讲师。毕业于西南政法大学民商法专业，法学博士。主要从事民法、信息法方向研究。在《江西社会科学》《重庆社会科学》《河北法学》《甘肃政法学院学报》等核心期刊发表论文十余篇，主持省部级课题多项。

引言

一、研究意义

自20世纪80年代以来，随着我国经济体制改革的逐渐深入，许多资不抵债或微利的国有企业应优化产业结构的需要出售给私人企业或者个人，直到90年代末以及21世纪初，企业出售的范围已不局限于中小型国有企业，在这次资本重新洗牌与组合的浪潮中，无论是国有企业还是非国有企业，无论是大型企业还是中小型企业都有可能面临产权的出售与转让，而在这其中，大部分行为的本质就是营业转让。但与营业转让广泛应用的局面相左的是，我国规范层面的营业转让制度并未得到足够的重视与推进。基于具体制度与商事实践之间的矛盾，我们不禁

要追问：营业转让行为究竟应该如何认定，其判断标准是什么，具体包含哪些构成要素，以及营业转让是否应当遵循物权法现有的物权变动规则？营业转让合同的效力如何认定？以及营业转让中的债务承担与竞业禁止等问题。上述问题都是悬而未决或莫衷一是的命题，导致在司法实践的指引与适用中产生了巨大困惑。

如此正是本书的研究重点。

（一）实践意义

1.明确营业的财产集合体性质，准确界定营业转让行为，为企业行为提供指引；2.建构营业转让中债务的承担规则，为第三方债权人提供必要的救济途

径：3.确定营业在民法上的财产属性，并确立相应的物权变动规则，缓解纠纷的产生；4.确认企业主体的竞业禁止义务，为受让人提供切实有效的救济途径。

5.建构一套与营业转让相关的、完整的具体制度，包括营业转让的界定以及判断标准、合同的成立与生效、物权变动规则、债权债务关系的处理、劳动合同的承继以及竞业禁止，为司法裁判提供指引与依据。

（二）理论意义

1.丰富和发展民商法客体理论。在学界内，关于企业能否成为民商法的客体一直是一个悬而未决的命题。在梁慧星教授与王利明教授各自牵头完成的“民法典建议稿”中，都不约而同地提到了“企业集体担保”与“企业租赁”等概念，但遗憾的是，这些观点并未得到立法者的肯定。营业，作为财产集合体，概念上虽不能完全等同于企业，但关于营业转让制度的确认及发展，却可以有效地弥补物权法对于动产与不动产进行二元划分的先天缺陷，并进一步完善民商法客体理论的发展。

2.完善竞业禁止义务的主体理论。既存的关于竞业禁止义务的理论与实践都是围绕自然人展开的，这些人通过雇佣关系或委任关系获得特殊身份，进而负有竞业禁止义务。但随着经济体制改革的深入与商事实践的多样化，将竞业禁止义务局限于自然人范畴已经不能满足商事实践的需要。因此，通过营业转让具体制度的完善，在理论上拓宽竞业禁止义务的主体理论，是一个值得期待的路径选择。

二、研究现状与研究方法

（一）研究现状

1.国外研究现状

国外一些已经确认营业转让制度的国家如德国、日本、法国等，由于立法对营业转让的确认，学者们对营业转让制度及相关理论的研究一直持续进行。

营业转让的概念及其相关制度在德国民商法规范体系中，是一个司法重于立法的概念。之所以作出这样的判断，一个很重要的原因是《德国商法典》对营业转让并未着墨过多，仅在第25条至第28条的内容中涉及营业转让的部分问题，例如债权与债务的概括转移等问题。①除了《德国商法典》所涉及的关于营业转让的内容，还包括《德国民法典》所规定的竞业禁止和合同履行中的瑕疵给付。尽管如此，虽然德国立法者对营业转让制度的关注甚少，但这并不影响德国学者对……

本书内容包括：营业转让中“营业”的词境与内涵、营业之构成要素的辨析、营业的性质认定与再次检视、营业转让的基本价值与实践形成、营业转让合同的成立与生效等。