境外追逃追赃法律问题研究

*章 引渡合作与对死刑的*禁止/ 001

一、弃置不适用死刑承诺的典型案例/ 002

二、弃置不适用死刑承诺的法理根据/ 006

三、意大利《刑事诉讼法典》新规之分析/ 010

四、成功引渡黄海勇带来的启示/ 015

五、走出相关法律困境的几点建议/ 021

附 录/ 028

第二章 引渡合作与无期徒刑/ 035

一、无期徒刑的发展趋势及其对引渡合作的影响/ 035

二、无期徒刑妨碍引渡的关键因素/ 040

三、化解无期徒刑消极影响的有效做法/ 044

四、结合我国现行法制的几点思考/ 047

第三章 意大利法院对双重犯罪标准的严格解释/ 050

第四章 关于我国《引渡法》修订的几个主要问题/ 059

一、增加关于简易引渡的程序/ 059

二、增加我国主管机关代表请求国参加引渡诉讼的规定/ 065

三、允许请求国针对不引渡的决定提出申诉/ 070

四、增加监察委员会为引渡合作主管机关/ 075

五、明确关于不判处或者不执行死刑保证的表述/ 078

第五章 从程慕阳案看移民法遣返的证据规则/ 082

一、程慕阳能否获得加拿大庇护的主要争议点/ 083

二、加拿大移民法遣返程序的审查标准/ 089

三、认定涉嫌“严重的非政治犯罪”所遵循的证据规则/ 094

四、程慕阳案带来的反思与启示/ 101

第六章 协助外国追缴违法所得的条件与程序/ 109

一、“违法所得及其他涉案财物”的含义/ 110

二、根据外国请求执行查扣冻的条件/ 115

三、协助外国没收违法所得的主体及方式/ 122

四、协助没收违法所得需具备的条件/ 128

五、根据所有权证明返还财物之规则/ 136

第七章 刑事缺席审判与特别没收程序关系辨析/ 142

一、均针对逃匿案件却具有不同法律性质和适用条件/ 142

二、违法所得没收相对于定罪量刑更易审理和执行/ 146

三、在哪些情况下应当先行提起违法所得没收程序/ 151

四、在两程序合并采用情况下仍需保持各自独立性/ 158

五、结语/ 164

第八章 实施《国际刑事司法协助法》若干问题/ 165

一、国际刑事司法协助中的职能机关/ 165

二、涉外刑事诉讼文书送达与缺席审判/ 172

三、相互协助调查取证的主要形式和规则/ 179

四、协助外国查封、扣押、冻结及没收违法所得/ 188

五、移管被判刑人的相关法律问题/ 200

近几年来，境外追逃追赃已成为国内舆论和政法实务的热点议题，由于境外追逃追赃往往是办理某些腐败案件的需要并且同反腐败工作紧密相连，对这一问题的研究和论述一般都注重较高的“政治站位”，在国际合作问题上比较强调各国反腐败合作的“政治意愿”。在世界各国的司法实践中，针对腐败犯罪案件的追逃追赃国际刑事合作往往成功率并不很高，就我们中国而言，其中一个主要的原因就是过于依赖或者相信各国反腐败“政治意愿”，而轻视了针对具体法律问题的分析、研究和解决，似乎只要能够占领反腐败这一“道德制高点”，其他法律问题也就可以迎刃而解。

但实际情况可能事与愿违。每个国家在反腐败及其国际刑事合作问题上都特别注重各自价值观念的宣解与维护，在一些境外追逃追赃案件中，不同政治见解、人权保护、死刑、刑讯逼供等说法成了不少国家拒绝提供引渡合作或刑事司法协助的主要理由，在这种情况下，基于不同价值观念或意识形态而形成的法律标准及其解释可能成为妨碍人们占据反腐败道德制高点的主要障碍，或者说，形成了在反腐败国际刑事合作中人们所更加关注的另一种“道德制高点”。前不久发生的日产汽车公司前董事长戈恩外逃及追逃事件就是一个令人深思的实例，面对日本检察机关的指控和国际刑警组织的红色通报，戈恩这只“黎巴嫩凤凰”也在想方设法地抢占国际合作的道德制高点，使得对他的追诉和追逃进程受到关于“人权”“歧视”“操纵司法”等各种各样的舆论拷问。

我们不要幼稚地以为各国政治领导人在多边、双边等外交场合表达的反腐败国际合作意愿或者达成的相关政治宣言可以取代各国司法机关或其他主管机关在具体案件中对本国法律制度、原则、规则的适用与解释，即使是在那些社会制度或意识形态相同的国家之间，例如欧盟成员之间，美国、加拿大、澳大利亚之间，国家领导人或政治层面对个案司法程序的干预也是令人忌讳和讨嫌的，是难以奏效的，甚至会引起适得其反的效果。笔者并不否认或贬低反腐败国际合作政治意愿的作用和意义，没有这一政治意愿，追逃追赃国际合作也不会成为当今国际社会所特别关注的热点或焦点议题。作为实务工作者和法律研究人员还是要切忌空谈，放低身段去分析、研究具体的法律问题，把境外追逃追赃更多地看作是法律博弈，而且是一种不以一时一事胜败见分晓的、持续的法律博弈。

从一定意义上讲，博弈是一种竞技，它必须遵循相关各方共同商定的竞技规则。我们说境外追逃追赃是法律博弈，就是说这些超出一国领域的活动必须遵循国际法和其他国家国内法所规定的规则与程序。法律博弈的技艺主要表现为对各国法律规则的把握和运用，在境外追逃追赃中切忌法律虚无主义，在国际合作场合不按规矩出牌，搞一厢情愿，投机取巧，或者做一锤子买卖，这类做法只会在博弈中丧失信誉和持续获胜的可能性。不同类型的竞技遵循的是不同的规则，引渡、资产追缴的刑事司法协助所遵循的也是特定的规则，这种规则通常由国际条约加以确定，并且由各国的国内法作出较为具体的调整，这类规则的适用可以并且通常保持着一定的独立性，不受政治或外交因素的影响。有些国家虽然在政治或社会制度方面存在着较大差异，或者一时存在着严重的外交纠纷或摩擦，但只要双方遵循共同认可的合作规则，仍然可以针对具体个案开展刑事司法合作并且取得成功。有时候，两个国家的法律制度和政治制度非常相似并且有着紧密的外交关系，然而，如果一方的刑事司法合作请求不符合国际法规范或者不符合被请求国法律规定的条件，这种请求同样会被对方拒绝。在正常的法治环境下，滥用国与国之间政治关系或外交关系的司法合作是难以持续地获得成功的。

博弈应当讲究对策，不可毫无章法、东一榔头西一棒子。对策的制定需要特别注重针对性，在境外追逃追赃工作中，应当根据不同的案件事实、不同的合作者、不同的诉讼对手、不同国家的法律制度，拟定不同的工作步骤、方式、策略、重点和突破口，做到知己知彼，对症施策，灵活应变，避免千篇一律，更切忌简单地将国内工作方式和手段套搬到国际合作或国外法律程序当中。制定对策的过程也是自我调整的过程，国际刑事司法合作的主管机关应当不断提高自身能力建设，接受新的先进理念，创新工作和协调方式，改进和革除不适应国际司法合作、不利于在反腐败合作中占领道德制高点的陈旧制度。从一定意义上讲，道德制高点的占据依靠的是法治和伦理的先进性和包容性。

在法律博弈中，律师和专家是*好的博弈助手和参谋，因为审理引渡案件或者资产追缴案件的外国司法机关在对有关事实和法律问题的审理中更愿意倾听律师和专家的意见，尤其是持中立立场的专家或非政府组织专家的意见。我曾经看到一份材料：在某外国法院审理中国政府针对一起重大腐败案件外逃犯罪嫌疑人的引渡请求时，被请求引渡人聘请了一位当地律师，这位外国律师在开庭时又聘请了三位专家证人，其中一位是外国法学教授，一位是前外国驻华记者，还有一位是人权问题专家，而中方除依靠外国检察官外没有聘请律师或专家为自己的引渡请求进行辩护并澄清相关疑问，不难想象，被请求引渡人及其律师对中国法律制度的攻击和负面宣传、参与法律博弈的人员及力量的严重不对称，必然导致该外国法院审理结果的偏向，*终导致中方的引渡请求被该外国法院拒绝。

境外追逃追赃的法律博弈是多方参与的博弈，或者说是多边博弈。在相关的法律诉讼中，对峙看起来发生在提出追逃追赃请求一方与外逃人员之间或者与非法资产持有者之间，外逃人员或非法资产持有者是直接的或名义上的对手，我们需要采用有效措施制服他们或迫使他们就范，比如，借助刑事政策的力量迫使他们接受引渡或遣返，或者迫使他们自动返还违法所得。同时也应看到，提出追逃追赃请求的一方与逃匿地或非法资产所在地的外国主管机关之间存在着更为强劲有时又颇为隐蔽的博弈，实际上，外逃者逃匿地或非法资产所在地的外国主管机关是决定性的或者潜在的博弈对手，不同的是，该外国主管机关是需要在博弈中争取为合作伙伴的对手，与其博弈的主要目的是为了取得其信任、理解和帮助，克服和消解合作中遇到的困难和障碍。为了实现此目的，在与被请求方的博弈中应当充分尊重对方的法律制度，使自己的有关请求能够得到对方法律制度的采纳和满足，有时候还需要求同存异，适当迁就，权衡利弊得失，以较小的代价换取较大的回报。

法律博弈也不以一时一事的成败论英雄。吃一堑长一智，一时一事的失利可能换来持续的和广泛的成功，持续性是法律博弈的重要特征，也是在这种博弈中策略运用的一个重要着眼点。在国际刑事司法合作中，对外提出的10项合作请求，如若能有5项得到接受和执行，那已经是相当高的成功率。不要幻想“百名红通人员”能够全部归案，无一漏网。从博弈的角度评判，真正体现技术含量的不是追回外逃人员的人数，而是追回外逃人员的方式，通过国际刑事合作成功追逃远比通过单方面“劝返”实现归案具有更强的影响力和威慑力。不退缩，不放弃，永不言败，这是从事境外追逃追赃工作人员*可贵的博弈精神。当然，作为专业的博弈者，即使对局势已经胸有成竹，同样会保持淡定，不唱高调，随时准备应对任何变局，平稳走好每一步。

这本书就是从法律博弈的角度探讨境外追逃追赃以及相关国际合作中遇到的各种各样的法律问题，客观地分析相关法律问题的缘由和机理，具体汇解和论证处理相关法律问题之方法和经验的利弊得失，寻求和设计克服或规避相关法律困难与障碍的有效措施和对策。面对现实，不尚空谈，遵守规则，改良法制，这是推进境外追逃追赃国际合作的必要心态。

黄风

2020年2月10日

于太仆寺街

本书主要围绕境外追逃追赃国际合作遇到的法律问题，从国际法和国内法两个不同的角度开展研究，特别侧重从个案分析的角度梳理、分析、归纳我国在境外追逃追赃工作中的经验与教训，发现和探究我国相关法制的问题与缺欠，有针对性地提出相关对策、建议和立法方案。