从NAFTA到USMCA: 争端解决机制--美国NAFTA争端解决胜诉案评析(上海WTO事务咨询

从NAFTA到USMCA：投资争端解决机制（序）

基于政府对待外国人（投资者）财产权利之差异而起的冲突已存续数个世纪。这一冲突在17世纪随着现代国家诞生及重商主义竞争理念的萌芽而被激化。如果认为美国《杰伊条约》及其后的《友好通商航海条约》已经确立国家之间通过国家与国家争端解决机制以保护一国投资者的法律建制，《北美自由贸易协定》（下称NAFTA）则是诸边层面国家首次全面引入投资者与国家争端解决机制以保护一国投资者的重要突破。但近几年来，随着全球价值链调整及经贸关系变化，批判投资者国家争端解决机制的呼声日高，质疑投资者国家争端解决机制在解决投资者国家投资纠纷中作用的氛围渐浓，《美国—墨西哥—加拿大协定》（下称USMCA）在此背景下诞 生。

2018年9月30日，美国、墨西哥与加拿大就NAFTA重新谈判达成一致，并于2019年11月30日正式签署USMCA，以取代1994年生效的NAFTA。

作为贯彻美国总统特朗普“美国优先”理念的*个重谈自由贸易协定，USMCA在协定理念、目标与具体章节内容上均体现出较NAFTA的重大差别。其中，USMCA第14章投资章节下的投资争端解决机制变化，更是一改NAFTA下偏重对投资者权利保护的市场主义精神，逐渐回归于20世纪70年代提出但近几年来在发达国家内部激辩的“国家规制主义”。其主要体现在以下两个方面：*，投资者国家争端解决机制适用国别范围发生变化。USMCA取消了NAFTA项下投资争端解决机制对三个缔约国统一适用的规定，代之以基于国别的“差异化”适用。通过协定第14章附件14-C、14-D以及14-E的相关规定，USMCA明确了NAFTA项下的余留投资与未决诉请，仍可以在缔约三国间适用投资者国家争端解决机制，但同时明确，除上述余留投资与未决诉请外，投资者国家争端解决机制仅适用于美国投资者与墨西哥或者美国与墨西哥投资者之间的投资纠纷。第二，投资者国家争端解决机制的适用事项及适用条件发生变化。USMCA通过提交仲裁的争端范围及仲裁前置程序性要求的严格限定改变NAFTA项下广泛的提交仲裁争端范围，同时加严仲裁前置程序性要求。即在USMCA项下，涉及美墨间的投资仲裁，只允许违反USMCA第14章有关国民待遇和*惠国待遇争端提交争端，且相关争端不包括关于投资的“设立”和“取得”方面的争端。另外，USMCA也明确排除了“间接征收”可提交仲裁的可能，并对投资待遇中*为重要且争议*多的“公平公正待遇”的可提交仲裁性语焉不详。而对于仲裁前置程序要求，USMCA对投资者提起仲裁设置了远高于NAFTA的程序性要求。要求投资者在提起仲裁之前必须在享有管辖权的东道国法院或行政法庭就东道国违反协定相关规定的争端提起诉讼，并且只可在上述国内诉讼终审结束之后或者在诉讼提起30个月后方可以提起仲裁，远较NFATA项下对投资争端适用“岔路口”条款的规定严 苛。

毋庸置疑，USMCA投资者国家争端解决机制在一定程度上反映的是国际投资法领域“卡尔沃主义”的回归，也充分尊重了美国、加拿大及墨西哥对投资者国家争端解决机制的当下态度。以规范范式观察，理论上，其能更好地平衡三国对于投资者利益保护与东道国规制权力，也能有助于三国更好地实现其远期政策目标。但实际效果仍有待观 察。

“罗马并非一日建成”，USMCA也并非“毕其功于一役”得以造就。在不排除USMCA的上述变化有其重要的经济与政治背景因素考虑基础上，应注意到，USMCA并非“无源之水”，其仍然是在大量借鉴原有有关投资争端解决机制的建制与运行经验后方被*终制定而成的。为此，本书通过对NAFTA项下争端解决美国胜诉案的编撰与梳理，试图为读者深入理解NAFTA实体与程序条款之于USMCA的意义架设一道桥梁，让读者明晰诸如“公平公正待遇” “*待遇标准”与投资仲裁*为密切相关的待遇究竟在NAFTA项下经历了什么，而导致USMCA对其价值判断发生了部分变化。我们希望本书能够加深读者对NAFTA投资章（第11章）中规定的实体与程序义务之理 解。

当下，NAFTA第11章项下以美国为被申请人的案件共有11个。a已经结案的11个案件事实各不相同、各具特色、各有不同的行业重点与关注。但统一的则是均涉及NAFTA投资章也是国际投资法中的核心条款，诸如

*，案件涉及行业众多、案件事实纷繁复杂。奥贝泰克有限公司诉美国案、奥贝泰克控股公司及奥贝泰克公司诉美国案两个案件均涉及药企与美国政府之间的投资纠纷，蒙德弗国际有限公司诉美国案则涉及道路工程等基础设施建设合同违约，梅赛尼斯公司诉美国案则涉及甲醛行业的公平竞争问 题。

第二，开创先河，众多案件开创NAFTA仲裁庭裁决的先例。例如梅赛尼斯公司案是*个对法庭之友之身份与地位做出明确界定的仲裁案件。又如Glamis案，其在相当多的问题上较其他NAFTA项下的投资者—国家间争端做出细化及量化分析。该案中，申请人与被申请人就辛格矿井价值展开了讨论。同时，双方还就征收赔偿金额的计算展开讨 论。

第三，案件就贸易与投资之间的边界问题*早做出了前沿的探讨。例如，ADF集团有限公司诉美利坚合众国，奥贝泰克控股公司及奥贝泰克公司诉美国案以及Canford、Terminal和Tembec公司诉美国案等多个案件均对贸易与投资之间的边界问题展开了讨论。

《从NAFTA到USMCA：投资争端解决机制》一书主要针对国际贸易的新热点——投资领域的重点分析，阐述了关于投资争端的案例。本书稿共分三部分，*部分是序言；第二部分是11个以美国为被申请人的《北美自由贸易协定》第11章项下的仲裁案例；第三部分是《北美自由贸易协定》第11章的原文条款。其中案例事实丰富翔实，格式清晰，法律争议推理过程逻辑严密，*后的案件简评观点明晰，对于中国贸易从业者涉美投资、中国建立良好的保护机制等具有一定参考价值。

伍穗龙，武汉大学法学博士、复旦大学理论经济学博士后。主要研究领域为WTO法与国际投资法。现任上海WTO事务咨询中心业务总监。曾在海牙国际法学院、南京大学-霍普金斯大学中美文化研究中心、哥伦比亚大学进修国际法与WTO法，获得相应文凭。

从NAFTA到USMCA：投资争端解决机制（序） ……………………1

奥贝泰克有限公司诉美国案 …………………………………………1

蒙德弗国际有限公司诉美国案 ………………………………………26

Canford、Terminal和Tembec 等公司诉美国案 ………………………43

奥贝泰克控股公司及奥贝泰克公司诉美国案 ………………………77

ADF集团有限公司诉美国案 …………………………………………98

洛温集团有限公司和雷蒙德·洛温诉美国案 ……………………120

梅赛尼斯公司诉美国案 ……………………………………………137

格兰德河企业六部落有限公司等诉美国案 ………………………155

因疯牛病而关闭边界的案件 ………………………………………175

Glamis Gold公司诉美国案 …………………………………………184

美国是世界上蕞大的投资输出国，它如何利用规则保护本国投资商的利益值得我国借鉴，本书是对美国具体投资仲裁案的案例分析，对我国建立良好的保护机制具有参考价值。