刑法学研究（ 3卷）

专题笔谈

003刑事立法趋向之审思——以《刑法修正案（十一）》为视角 刘宪权 陆一敏

017关于《刑法修正案（十一）》新增罪名的立法建议 孙道萃

030我国证券犯罪立法嬗变的解读——以《刑法修正案（十一）》为中心的审思 钟菁

042《刑法修正案（十一）》食药犯罪的修订审思 吕静

056《刑法修正案（十一）》背景下的犯罪化根据研究 黄云飞

理论前沿

067非法集资犯罪的刑罚修正之审视——以《刑法修正案（十一）》为视角 黄楠

080非法吸收公众存款罪之刑法教义学分析——兼论《刑法修正案（十一）》第176条的修改 祝天剑

093走私后自销行为的法律适用研究——基于《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修订 王哲

105论我国商业秘密的刑法保护——以《刑法修正案（十一）》对商业秘密犯罪的修订为视角 何阳阳

115妨害药品管理罪的理解与司法适用 李迎寒

热点透视

129对《刑法修正案（十一）》降低刑事责任年龄的商榷 刘宪权 石雄

142论《刑法修正案（十一）》关于刑事责任年龄的规定 彭文华 傅亮

163关于我国降低刑事责任年龄的争议研究——以《刑法修正案

（十一）》为例 池梓源

174刑事责任年龄部分下调的价值内涵及内容解读 高正旭

189无刑事责任能力的人“共同犯罪”问题之新解——基于《预防未成年人犯罪法》和《刑法修正案（十一）》的新规定 葛金芬 徐澍

博士论坛

209从旧兼从轻原则中“从轻”的梯度式考量——兼评《刑法

修正案（十一）》的相关条文变化 周子简

230论《刑法修正案（十一）》第27条的修改——兼论性防卫能力削弱司法鉴定意见下强奸罪认定标准的本质回归 赵拥军

245《刑法修正案（十一）》中猥亵儿童罪的规制缺陷与完善 王丽珂

256网络猥亵儿童的构罪依据及加重情节的认定 孙韶逸

267法秩序统一视野下高空抛物罪外部协调性考察 陈佩莉

281信息平等理论基础下证券内幕交易犯罪主体的识别 潘璐

290负有照护职责人员性侵罪客观要件的规范分析 李高伦

书评

305中国刑法学理论研究的新展开——评《刑法学名师讲演录》

（第三版） 宋子莹

书讯

317《涉证券、期货犯罪研究》近日由上海人民出版社出版 华东政法大学刑事法学研究院

318《金融犯罪刑法学原理》（日文版）近日由日本成文堂出版 华东政法大学刑事法学研究院

光阴似箭，岁月如梭，《刑法学研究》（第13卷）又与学界同仁和广大读者见面了。在《刑法学研究》走过的十余年间，我们感受到了我国法治的不断进步，也感受到了读者们的热情与关爱，这正是我们不断坚持与前进的动力。

2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《刑法修正案（十一）》。法律的修正必然带来司法适用上的各种问题，为此，本书以《刑法修正案（十一）》为专题展开研究，以期有助于对《刑法修正案（十一）》的准确理解及司法适用等问题的深入研究。本书一共有“专题笔谈”“理论前沿”“热点透视”及“博士论坛”四个版块。

在“专题笔谈”中，我们组织了五篇文章，重点从宏观方面对《刑法修正案（十一）》展开讨论。《刑事立法趋向之审思——以〈刑法修正案（十一）〉为视角》一文认为，《刑法修正案（十一）》通过增设新罪、修改构成要件以扩大罪名适用范围以及前置化刑法干预起点等修法技术和途径，实现了对我国犯罪圈的扩张。其中的部分修法内容更多体现出对民意的回应。但是，应坚持刑法对社会治理干预的适度化，尽可能减少“轻罪立法”，避免“现象立法”，以杜绝“情绪性立法”的发生。《关于〈刑法修正案（十一）〉新增罪名的立法建议》一文指出，《刑法修正案（十一）》较大幅度地增加了新的罪刑条文，同时又对原有个别罪刑条文作了重大的实质修改，进而在立法上增补了不少新的罪名。为了进一步提高立法精细化水平以及质量，应当及时根据立法明确性原则确定新增的罪名。《我国证券犯罪立法嬗变的解读——以〈刑法修正案（十一）〉为中心的审思》一文认为，《刑法修正案（十一）》对我国证券犯罪作了一系列的修改。此次修订旨在整治资本市场的金融乱象，是法秩序统一原理下的必然要求，目的是控制证券交易风险。如此一来，应当正确处理司法解释与《刑法修正案（十一）》的关系，避免因用司法解释进行刑事立法而产生有违罪刑法定原则的不良后果。《〈刑法修正案（十一）〉食药犯罪的修订审思》一文指出，《刑法修正案（十一）》通过新增犯罪类型、延长刑法规制链条、扩大危险犯范围、优化犯罪定量因素的规范配置以及改变罚金刑模式等方式对食品药品安全问题予以重点回应。此次修订具备贯通刑事政策与刑法体系的特点，如在框定公权力行使边界的同时，强化刑法的应变性；遵循法秩序统一性原理，强调违法性判断的相对性；重视总结现实经验，通过法益保护这一中介将具备社会根据的法益侵害行为上升至刑法规范层面；提升操作性与适用性等。但是，本次修订中存在的“顾其一而忽视其他”的处罚空白以及重复立法的逻辑疏漏等问题仍需反思与完善。《〈刑法修正案（十一）〉背景下的犯罪化根据研究》一文认为《刑法修正案（十一）》的颁布表现出了刑事立法的活跃化的特征。对于增设的新罪，只有通过犯罪化根据的检视才能获得正当性。从犯罪化根据的理论价值而言，研究犯罪化根据不是为给既有的实定刑事法律提供理论背书，使其获得理论上的正当性，而是为了限制刑事立法。罪刑法定原则可以为犯罪化的一般根据提供基本的价值遵循，这种价值就是个人本位。通过对现有的犯罪化一般根据进行检视，只有损害原则是契合个人本位的价值理念的，所以应以损害原则作为犯罪化的一般根据。

在“理论前沿”部分，我们组织了五篇文章，重点聚焦金融犯罪相关问题进行研讨。《非法集资犯罪的刑罚修正之审视——以〈刑法修正案（十一）〉为视角》一文认为，《刑法修正案（十一）》在不改变非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪基本罪状的情况下，通过调整两罪的刑罚结构以加大对非法集资犯罪的惩处力度。非法吸收公众存款罪的法定刑幅度由原先的两档增加至三档，法定刑随之提高，应急性立法色彩浓厚，不利于民营经济的发展。刑事立法应当关注非法吸收公众存款的集资用途，适当提高该罪的入罪门槛以限制其认定范围。修正案在提高集资诈骗罪法定刑的同时，将原先的三档量刑幅度合并为两档，使重刑化程度进一步加深，这不仅导致集资诈骗罪与其他类似犯罪在法定刑设置上不相协调，而且打破了集资诈骗罪刑罚结构本身的内在均衡。无限额罚金刑存在诸多弊端，参照倍比罚金刑的设置规则制定司法解释予以指导具有现实合理性。《非法吸收公众存款罪之刑法教义学分析——兼论〈刑法修正案（十一）〉第176条的修改》一文指出，在非法吸收公众存款罪已成为非法集资类犯罪口袋罪的背景下，对非法吸收公众存款罪的构成要件以及法定刑进行研究具有现实的紧迫性，有必要在区分间接融资和直接融资的情况下，反思和限缩本罪的司法适用范围。《走私后自销行为的法律适用研究——基于〈刑法修正案（十一）〉对洗钱罪的修订》一文认为，依据《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修订，行为人实施走私行为后又实施自销行为的，应进行如下定性：，行为人走私保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品后又自销的，行为人仅构成走私普通货物、物品罪。第二，行为人实施走私行为后，又在不具备掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益主观目的的前提下实施了自销行为的，行为人仅构成相应的走私犯罪。第三，行为人走私国家禁止进出口或其他限制进出口物品后又实施自销行为，且该自销行为具有掩饰、隐瞒主观目的，行为人构成走私犯罪和洗钱罪，应数罪并罚；行为人走私普通货物、物品的或在许可范围走私国家限制进出口货物、物品但偷逃应缴税额的，行为人仅构成走私普通货物、物品罪。《论我国商业秘密的刑法保护——以〈刑法修正案（十一）〉对商业秘密犯罪的修订为视角》一文指出，《刑法修正案（十一）》通过修改侵犯商业秘密罪中不正当手段获取权利人商业秘密的行为模式，体现了与前置法的有效衔接，也引发了侵犯商业秘密罪与其他犯罪的竞合问题。将“违反约定”修改为“违反保密义务”使侵犯商业秘密罪的规制范围更广，同时也进一步降低了该罪的入罪门槛。侵犯商业秘密罪从结果犯降格为情节犯后，需要对情节的认定进行严格把握，在新的司法解释尚未颁布的情形下，可对已有司法解释中的认定标准进行取舍后，再予以细化。界定刑法中商业秘密应以前置法为依据，在商业秘密保护的刑民界分上需要遵循“刑事看行为，民事看关系”的基本原则，根据行为人的主观方面、行为性质、行为结果等方面进行综合考察。《妨害药品管理罪的理解与司法适用》一文认为，妨害药品管理罪作为《刑法修正案（十一）》新增设的条文，旨在与2019年修订的《药品管理法》相衔接，严密药品管理秩序法网，同时与生产、销售、提供假药、劣药罪的修改保持协调，对药品犯罪中的监管秩序这一法益进行独立化保护，防止“药神案”的争议重现。在理解妨害药品管理罪的构成要件行为类型时，应结合前置法中的有关规定具体判断。对本罪“足以严重危害人体健康”的规定进行细化时，应从本罪药品监管秩序的法益保护角度出发，有效区分违反药品管理秩序的行政违法行为与刑事犯罪行为。司法实践在具体适用相关罪名时，应考虑本罪与生产、销售、提供假药、劣药罪，非法经营罪等罪名之间的关系，继而厘清行为定性，使妨害药品管理罪的设立发挥其应有功效。

在“热点透视”部分，我们组织了五篇文章，聚焦当下未成年人刑事责任年龄这一热点问题展开研讨。《对〈刑法修正案（十一）〉降低刑事责任年龄的商榷》一文指出，《刑法修正案（十一）》增设已满十二周岁未满十四周岁的人对故意杀人与严重的故意伤害行为承担刑事责任的规定，存在一定不合理性。关于调整刑事责任年龄问题的争议焦点始终停留在问题表面，很难形成统一定论。设置刑事责任年龄本质上是一个立法问题，应当回归立法机理，从刑事政策、刑法解释学与立法技巧三个方面反思应否调整。降低刑事责任年龄有违对未成年人特殊保护的刑事政策；不能实现刑法解释学的体系自洽；“一刀切”的立法形式更具有现实可行性。《论〈刑法修正案（十一）〉关于刑事责任年龄的规定》认为，刑法关于刑事责任年龄的规定是对青少年的自由意志成熟程度的推定，其合理性取决于法律推定的准确性。传统的刚性立法模式难以适应现实的需要，维持刑法原有的关于刑事责任年龄的规定，或者下调刑事责任年龄，都不是理想的抉择。《刑法修正案（十一）》秉持弹性论立场，对刑事责任年龄进行个别下调，这既是博弈的结果，亦为“教育为主，惩罚为辅”刑事政策的现实化。“犯故意杀人、故意伤害罪”应当解释为实施故意杀人和故意伤害的行为，而不是指具体罪名。“情节恶劣”是“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”之外的限制性条件。报经人民检察院核准才能追究刑事责任属于特别的程序性限制，与其他刑事责任年龄的规定明显不同。《关于我国降低刑事责任年龄的争议研究——以〈刑法修正案（十一）〉为例》一文对理论界关于降低刑事责任年龄“肯定说”和“否定说”的观点进行了深入剖析，进而指出《刑法修正案（十一）》中关于修改刑事责任年龄的不合理性。《刑事责任年龄部分下调的价值内涵及内容解读》一文认为，《刑法修正案（十一）》在设置多个条件的基础上将我国刑事责任年龄的底线下调至十二周岁，形成了我国刑事责任年龄的三元模式结构。刑事责任年龄的部分下调，是在坚持“教育为主、惩罚为辅”原则基础上，在未成年人保护和社会安全需求之间所作的价值平衡。准确把握《刑法修正案（十一）》中所设置的条件，是在司法实践中正确认定十二至十四周岁未成年人刑事责任的关键。在未成年人刑事责任范围扩大的背景下，应继续完善刑法对未成年人犯罪的处置方式，实现对未成年犯人的有效教育与矫正，促进未成年犯人的再社会化。《无刑事责任能力的人“共同犯罪”问题之新解——基于〈预防未成年人犯罪法〉和〈刑法修正案（十一）〉的新规定》一文认为，限制从属性说不是阶层犯罪论体系的优势或者专利，平面犯罪论体系可与限制从属性兼容。无刑事责任能力的人能否作为共犯或者正犯涉及“共同犯罪”概念的定位，与犯罪论体系无关。中华人民共和国成立以来逐步形成的“刑事行政”制裁与矫治体系在归责上有独特优势，刑法应与预防未成年人犯罪法叠加进行“两阶段式事实归属”，共同犯罪可以只解决终的刑事责任问题。其中，在有刑事责任能力者教唆无刑事责任能力者的情况下，有刑事责任能力者成立间接实行犯；在有刑事责任能力者帮助无刑事责任能力者的情况下，对有刑事责任能力者应准用从犯的量刑规则，这种“准从犯”可以替代间接实行犯发挥“补漏”功能。应将刑法与其他法律叠加进行事实归属，并受行为主义和罪责自负原则的制约。

在“博士论坛”部分，我们组织了七篇文章。《从旧兼从轻原则中“从轻”的梯度式考量——兼评〈刑法修正案（十一）〉的相关条文变化》一文指出，《刑法修正案（十一）》调整了多项个罪的刑罚，对判断处刑轻重、新旧法律交替期间适用法律产生了影响。在理解从旧兼从轻原则时，应将“从轻”作为“从旧”的例外和补充，在“从轻”时以法定刑而非宣告刑作为依据，意味着“从一轻”而非交叉适用新旧法中的轻刑。在比较法定刑时，应遵循客观、全面、有序的理念，注重分则刑罚，兼顾附加刑并遵循规则次序；建议用梯度式的考量方法，完善原先仅强调两端的模式，这有助于在法定刑内部交叉、双向调整以及情形细化等场景下，准确理解相关条文的变化。《论〈刑法修正案（十一）〉第27条的修改——兼论性防卫能力削弱司法鉴定意见下强奸罪认定标准的本质回归》一文指出，当前司法实践中对性防卫能力削弱司法鉴定意见下相关性侵案例案件的处理，明显存在完全依赖司法鉴定意见而脱离强奸罪认定的本质要求的缺陷。在性防卫能力削弱的司法鉴定意见情形下，强奸罪的认定应当回归到行为人的行为是否违背了妇女的意志，进而侵害或者威胁了其性自主决定权的行使这一标准上来。妥当的思路应当是：在是否侵害或者威胁了妇女的性自主决定权这一本质标准下，认定行为人是否构成强奸罪便可以围绕该本质标准分层次有维度地进行，即以妇女是否同意发生性关系进行直接判断；以是否基于对自身性权利具有完整认知情况作出同意进行刑法判断；以性自主权是否受到侵害为标准进行综合判断。《〈刑法修正案（十一）〉中猥亵儿童罪的规制缺陷与完善》一文认为，《刑法修正案（十一）》回应社会关切，对刑法中性侵未成年人的部分犯罪作出了调整，但修订后的刑法虽然秉承了对性侵未成年人从严打击的初衷，但却未将对未成年人特殊、优先保护的思想贯穿始终，也忽视了从技术性角度对未成年人性权利的保护。虽然此次修正案将猥亵儿童罪中的“从重处罚”的规定删除，将“恶劣情节”具体化，但这些修改不足以纠正我国刑法中对未成年人性权利保护方面的不周延之处，应当进一步将猥亵儿童罪的行为方式加以明确，厘清猥亵儿童行为刑事处罚与行政处罚的界限，对猥亵儿童中被害人的年龄层次作进一步划分，增加负有特殊照顾职责人员猥亵儿童的从重处罚规定，使猥亵儿童行为的加重处罚情节进一步细化。《网络猥亵儿童的构罪依据及加重情节的认定》一文针对网络猥亵儿童的行为频发的严重现象指出，这类行为应可能符合猥亵儿童罪的犯罪构成，追究相应行为人的刑事责任有充分的法律依据。在网络猥亵儿童罪的聚众情节认定中，首先应注意消极参与者中自始无参与故意的用户要予以排除，其次对人数的认定应以实际人数为准。在网络猥亵儿童罪的公共场所当众猥亵情节认定中，既应把握只有非私人性、相对公开涉众性以及公用性的公共网络空间才能够认定为公共场所，还应把握只要行为人明知不包含行为人、被害人在内的三人以上具有接入猥亵的网络空间权限且不论是否看到猥亵行为就能够成立当众。《法秩序统一视野下高空抛物罪外部协调性考察》一文认为，高空抛物行为兼有个人法益侵害和公共秩序破坏的特征，作为公法、私法竞合法域治理下的行为，其违法性判断应遵从法秩序统一性原理。《刑法修正案（十一）》将高空抛物罪设置为情节犯，而对高空抛物行为民事违法性和行政违法性的认定以实害结果发生为前提，按照司法实践中“情节严重”的一贯标准，可能导致前置法认为合法的高空抛物行为在刑法中被判定为违法，致使不同部门法对同一行为作出矛盾指引，这有违法秩序统一原理的要求。《信息平等理论基础下证券内幕交易犯罪主体的识别》一文指出，《刑法修正案（十一）》以资本市场重大违规为修改的重点，其中亦涉及不少证券类犯罪，在严惩资本市场违法违规行为的大框架下，追求限度保护投资者的利益有其重要性与紧迫性。探讨证券内幕交易犯罪主体的识别，确认适用信息平等理论是大势所趋，在信息平等理论视野下，更应当讨论证券内幕交易犯罪主体法定的责任豁免情形，防止不当扩大证券内幕交易犯罪的适用范围。《负有照护职责人员性侵罪客观要件的规范分析》一文认为，作为新增罪名，“负有照护职责人员性侵罪”的行为主体和行为类型需要进一步明确。该罪的保护法益是十四至十六周岁未成年女性性的自主决定和性的健全发展。从此角度出发，“照护职责”的实质内涵在于行为人与被害人之间形成了不平等的依赖和保护关系，因此“负有照护职责的人”不能局限于法条列举的五种类型，具体案件中对行为人主体身份的认定也应当围绕此展开；该罪的成立无需具体认定行为人是否积极实施了利用职责所形成的影响力压制被害人反抗，只要行为人客观上具有照护职责，与被害人发生性关系就构成该罪；但是如果具体案件中确实地排除了照护职责对被害人的影响，应当认为行为人不构成该罪；该罪与强奸罪的区别在于，行为人利用照护职责性侵被害人时尚未完全压制被害人反抗，被害人仍有利益衡量之空间；从进一步保护未成年人性权利的角度出发，我国应增设负有照护职责人员猥亵罪。

全书概况基本如此，恳请学界同仁能够给予我们坦率的批评与建议，也衷心期盼广大刑法理论工作者和刑法实务工作者能够继续用更多的优秀作品来支持《刑法学研究》！

刘宪权2021年6月于东风楼

本书为刘宪权教授所主编的刑法学著作，针对刚刚出台的《刑法修正案（十一）》，以专题研讨的方式，分别按“专题笔谈”“理论前沿”“热点透视”“博士论坛”四个板块从各个方面对《刑法修正案（十一）》展开深入研讨，其中，“专题笔谈”重点从宏观方面对《刑法修正案（十一）》展开讨论，“理论前沿”部分重点聚焦金融犯罪相关问题进行研讨，“热点透视”部分对关于未成年人刑事责任年龄这一热点问题展开研讨，“博士论坛”部分展现了在读刑法学博士研究生对《刑法修正案（十一）》的思考，传递出学界新声。

刘宪权，华东政法大学刑法学教授、博士生导师，荷兰伊拉斯谟大学法学博士。现任华东政法大学刑事法学研究院院长，中国刑法学研究会副会长，上海市刑法学研究会会长，兼任上海市委、市纪委监察委、市委政法委、市教卫工作党委、市*等法律顾问，上海市一流学科刑法学学科带头人，享受国务院政府特殊津贴。2019年10月获“庆祝中华人民共和国成立70周年”纪念章。

龙敏，华东政法大学刑事法学研究院助理研究员，法学博士，出版专著《风险社会下医疗安全的刑法保护》，先后在《法学评论》《华东政法大学学报》《人民法院报》等刊物上发表论文二十余篇。

001前言

2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《刑法修正案（十一）》。《刑法修正案（十一）给刑法带来了怎样的变化？该如何理解引人关注的《刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄的修改？《刑法修正案（十一）》又意味着怎样的立法趋势？以上这些问题都可以通过阅读这本《刑法学研究》（第13卷）得到解答，其对《刑法修正案（十一）》进行了系统、全面的阐发，是了解和把握刑法新变化和发展趋势所不可绕过的重要参考。