股权争议的处置与防范
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天津西青
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作者吕俊山 著
出版社北京大学出版社
ISBN9787301294109
出版时间2018-05
装帧平装
开本16开
定价59元
货号1201703536
上书时间2024-10-14
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商品详情
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作者简介
吕俊山，律师，法学博士，广东吕博士律师事务所主任。先后执业于北京市岳成律师事务所、北京大成（深圳）律师事务所、国浩律师（深圳）事务所、北京市中伦文德（深圳）律师事务所。现任中国商法学研究会理事、中国仲裁法学研究会理事、中国财税法学研究会理事、全国律师协会公司法律委员会委员、广东省律师协会税务委员会副主任。
目录
部分 公司和股权的首要知识
章 公司形式、法人和有限责任问题
一、企业的形式
［1］公司≠股份制企业
［2］分公司≠子公司
［3］企业形式：公司、合伙企业，独资企业
［4］有限责任公司和股份有限公司
二、法人制度
［5］法人
［6］公司有“生死”
［7］公司法人格的否定――揭开公司的面纱
［8］揭开公司面纱后的“自然人”股东
［9］揭开公司面纱后的“法人”股东
三、有限责任制度
［10］股东的有限责任
［11］当代伟大的发明
［12］两种有限责任
［13］有限责任制度下的平衡
［14］有限责任制度下债权人的保护
［15］股东出资不足的连带责任
四、有限责任制度的例外
［16］股东的无限责任
［17］揭开公司的面纱
第二章 身份问题：股东、董事、监事、高管和法定代表人
一、股东
[18]股东与股权
[19]控股股东
[20]实际控制人
[21]控股股东≠实际控制人
[22]发起人≠股东
[23]股东≠高管
[24]股东≠债权人
[25]合法代持股=股权信托
[26]灰色代持股
[27]股东资格继承
[28]未成年人股东
[29]精神病人股东
二、董事、监事和不错管理人员
[30]高管的范围
[31]高管的认定
[32]董事、监事、高管的法定义务
[33]董事、监事、高管的法律限制
[34]董事、监事、高管的法律责任
[35]董事
[36]监事
[37]三权分立的治理结构
[38]经理
[39]经理的法律义务和责任
[40]董事和经理职务不冲突
三、法定代表人
[41]法定代表人
[42]法定代表人≠“法人”
……
第二部分 股权争议的处置
第三部分 股权争议的防范
内容摘要
争议总会存在，因为利益分配不会保证公允，人们彼此也不会永远认同。吕俊山著的《股权争议的处置与防范》不是全面介绍股权、股份知识的一般教科书，也不是纯粹实务经验的总结和介绍，本书旨在为股权争议的处置与防范提供知识、方法和法律思维的训练。
精彩内容
超越经验(代序)有经验的人都知道，争议总会存在，因为利益分配不会绝对公允，人们彼此也不会永远认同。争议一定会涉及法律问题，但争议不一定会公开化，更不一定要用诉讼的方式解决。股权争议也是如此：公司的股东、股权投资的相关各方、企业股权激励或者虚拟股权激励的各方、股权转让或者股权继承的各方、重组并购的各方，等等，一般都会谨慎考虑各自的利益和企业利益分配的格局和变化，并在优选限度上维护自己的利益。这些经验，正是本书有力的支撑点。本书离不开经验，但又超越经验。因为本书的目的，在于为股权争议的处置与防范提供知识、方法，并训练读者的法律思维，这就决定了本书既不能满足于书本知识或者满足于对法律条文的理解，也不能满足于现有的经验，而是要将现有的知识、方法、经验根据本书的写作目的进行新的审视、筛选和进行新的建构。读者也是一样，不能把书中的知识、方法、经验完全作为教条对待，而应当从知识体系入手，理解和掌握知识和经验的精华。一、 股东博弈的复杂性股权争议，是矛盾各方博弈的开端、过程和结果。用博弈的思想理解股权争议，是阅读本书和处理股权问题的诀窍。博弈需要的基本假定是，首先，博弈的各方都倾向于选择对自己最有利的战略，即占优战略——“不论其他参与人选取什么战略，对该参与人来说都是最好的战略”。其次，当事人遵守某种制度是考虑成本因素的，即在遵守制度获得的收益总是等于或者大于遵守制度的成本的前提下，当事人才有动力遵守这种制度。“一种法律规则如果要在不论对方怎么做的情况下都能保证双方当事人对激励保持适度谨慎，则必须要求当事人从谨慎中获得的收益总是等于或超过谨慎的成本。”这里的制度可以是法律，可以是道德，也可以是企业的具体制度。战争和游戏，都是博弈的种类。我们可以用战争的思想来理解股权争议，而且很多人也习惯这样对待股东之间的争议。我们应当注意的是，要站在统帅的角度从战争的全局出发对待战争中的对抗和妥协、策略和技巧、目的和成本，而不能陷入单纯的你死我活、不计手段的肉搏战幻想的泥潭，不能过分关注激烈的对抗，却忽视了博弈形势的变化。我们用下棋作类比来理解股东之间的博弈，也很贴近问题的实质。但是，股东之间的博弈显然不是一般的游戏，股东博弈的结果决定着股东利益的得失甚至是事业的成败，所以，如果一定用下棋来帮助理解股东之间的博弈，可以把股东之间的博弈看做是以股东的相关利益和事业作为筹码的一盘大棋。我们也可以用扑克牌或者其他自己熟悉的游戏，帮助理解股东之间博弈的规律。应当注意的是，用任何游戏作比喻，都要明白股东之间的博弈不是生活中的小游戏，而是重大利益的争夺和安排。股权争议是法律领域中的一个涉及公司法、税法、证券法和民法、刑法、行政法以及诉讼法等多个法律部门的专业领域，相关的法律规则复杂而且专业性很强，熟悉和把握均有一定难度。股权争议的规则，有些规定在法律条文之中，有些规定在公司的章程和制度中，还有些隐藏在法律条文之外复杂多变的现实之中。本书不满足于博弈理论通常的假设和结论，而是仅仅借用博弈的思想研究一些通常的模式。事实上，发生争议的股东，不一定都是坚持一贯行为方式的人；股东所考虑的因素，也不一定都是单纯的金钱和商业利益。现实中各式各样的影响因素，在处理股权争议的过程中，都是不可忽视的变量。于是，每一个争议都是独特的，每一个争议也正因为独特而散发着法学的魅力。二、 法律的现实性实质上的股权争议，表面上可能是其他争议；反过来，实质上的其他争议，表面上也可能是股权争议。这是现实。股权争议，可以通过法律途径解决，也可以通过其他途径解决。法律的作用，在不同的地区、不同的个案中是不同的。这也是现实。法律途径，始终是不可回避的话题。这还是现实。现实中的博弈双方，在很多方面都存在强势和弱势之分。法律上的强势，和其他方面的强势不可互相替代。坚持法律上的强势地位，并不是件非常容易的事情。“你跟领导讲法律，领导跟你讲政治；你跟领导讲政治，领导跟你耍无赖；你跟领导耍无赖，领导跟你讲法律。”一旦失去了法律底线，不论经历了什么样的过程，也无论事实上谁更应当承担责任，最终承担更多法律责任的人，往往都是那些在博弈中处于弱势又不坚守法律底线的人。这仍然是现实。当一个人不希望谋求自己在法律领域里的优势地位时，本书的法律处置和防范部分会变得艰涩难懂；相应的，法律处置和防范领域很可能成为自己的软肋。而正视现实，是卓越法律人的基本素质；正视现实，也是卓越法律人开展工作的基本前提。正视现实，才会积累真正有用的经验；正视现实，才会让写在纸上的案例活起来，“纸上谈兵”也会感同身受。法律人如此，其他读者也应当如此；否则，自己理解的法律便只是自己想象的法律，而不是现实生活中的法律。三、 股权法律服务的评价标准以方案风险可控，成本、风险和收益平衡，委托人满意这三项指标衡量法律服务的质量，能够帮助律师作出正确的决策，也能够帮助读者在发生股权争议时对律师服务作出客观的评价。（一）股权博弈方案风险可控股权博弈方案风险可控，指的是与股权争议和实施过程相关的方案设计应当坚持风险可控，并确切理解法律的底线。方案坚持明确区分历史性、现实性和前瞻性，坚持明确区分法律的合法、非法、灰色三个地带，并从实务的角度进行设计。每个方案都是量体裁衣后制作成的合身的衣服，每个方案都具有自己的独特性，每个方案都是一件艺术品；换个角度说，看似完全一样的法律事务，针对此时此地此人的法律设计方案，很可能不适合彼时彼地彼人。拿别人的衣服来穿，是否合身、是否卫生等问题必须重新审视；抄袭别人的方案来用，也应该重新审视方案的适用性和风险问题。那种从网上下载一个方案就去套用的做法，是非常不可取的。读者一定要认真衡量现有方案对自己的法律事务是否适用，有无矛盾之处，一定要使方案的风险可控才成。（二）成本、风险和收益平衡成本、风险和收益平衡，指的是科学评判方案的成本、风险和收益，避免超过委托人的实际承受能力去追求“最佳方案”式的纯理论化方案，坚持站在整体的高度，综合衡量现有风险和可能风险、实际成本和可能成本、自身利益和社会影响、眼前利益和长远利益。绝对要避免因小失大和盲人摸象。有时，律师要对有些委托人明确地说“不”，不让委托人因为其自身的认识偏差遭受更大的损失——除非委托人书面同意在明知将因小失大的情况下坚持己见。委托人坚持对自己不利的行为，可以理解为委托人还有其他不便向律师透露的信息。在这种情况下，律师为了防范执业风险，可以让委托人在备忘录或者类似文件上签字确认。读者在处理股权争议中也应当注意这些问题。（三） 委托人满意委托人满意，不同于诉讼中的胜诉。因为律师法律事务范围较广，除了诉讼法律事务之外，还有种类繁多的非诉讼法律事务。在诉讼法律事务中，有些当事人坚持诉讼的目的可能不是胜诉，而是拖延、优选限度减少损失、不屈从于对方等。所以，当事人满意这个标准要比胜诉宽泛很多。而且，同样是胜诉，有些当事人并不满意，因为他可能希望获得胜诉之外的非法利益或者希望律师费更低一些，甚至胜诉后还能退还给自己一些律师费。律师这一方的情形也很复杂，因为有些律师能处理好法律事务，但是不一定能读懂委托人的心思。有些律师在处理法律事务中已经做得非常完满了，但会因为过于繁忙等原因沟通不足，同样会给当事人造成“律师不尽责”的错觉，结果是当事人仍然不满意。当事人不满意，不能排除律师的执业水平低下、道德低下的极端情形——和其他行业一样，鱼龙混杂的局面似乎也是律师界的常态。当事人如果对律师不满意，可以通过律师事务所、当地律师协会进行协调，处理争议，也可以按照合同约定通过诉讼或者仲裁解决争议。律师与委托人出现纠纷的本身，也是对律师提高自身水平的警示，出现纠纷后律师应当多从自己本身找原因、不断提升客户的满意度，因为律师业毕竟是服务业，应当和其他服务业一样奉行“顾客是上帝”的宗旨。但是，委托人满意不是唯一的标准，律师应当有自己可以坚持的领域，否则就会丧失执业的原则和自我，在工作中与自己的目标渐行渐远而最终迷失。这一点，律师执业时间越长，体会就越深刻。对于读者来说，应当注意自己律师所坚守的领域是否超越了法律规定与合同约定的范围。四、 处理股权法律事务的坐标处理法律事务应有三个坐标——现实的角度、整体的高度和发展的视野。三个坐标是处理好法律事务的基本维度，也是作者多年处理法律事务经验的概括和总结。本书提供的处理问题的方法，是用上述三个坐标衡量的结果，因此本书提出的各种方法从整体上看是统一的。读者可以把书中的经验、方法作为整体中的一部分来看待，在把握全书体系和精神的基础上，结合本书写作的时代特征，根据自身的独特情况，在主动思考中阅读，切忌刻舟求剑、邯郸学步。（一）现实的角度本书立论的起点，是法律问题的现实性和处理方案的实用性。现实性和实用性在这里几乎可以画上等号。但是，为了避免被贴上“实用主义”等容易引人误解的标签，我将这种立足点称为观察问题的“现实角度”。无论对待任何法律问题，都应以现实的态度提出现实的方案是律师的要务。作为律师，即使是一名久经沙场的律师，不管已经掌握了多少法律和生活的规律和规则，都应当用庖丁解牛的态度处理法律事务，遇到疑难法律问题时“怵然为戒”；在新的法律事务面前，都应当虚心准备应对可能出现的新变化。（二）整体的高度从整体的高度处理法律问题，是高水平律师的必然选择。就像高水平医生看病一样，绝不头痛医头，脚痛医脚。高水平医生看病，既要除掉病根，又要尽量减少对病人身体的伤害，例如治疗肝病要想到药物会不会影响到肠胃的功能。从整体的高度看问题，更容易找到问题的答案。究其原因，在于站在整体的高度解决局部问题，可以避免盲人摸象一样的偏差。（三）发展的视野发展，是变化的另一种说法。变化，可以是进步，也可以是退步，也可以仅仅是不同。以发展的眼光处理法律事务，要看到法律事务的发展规律、发展方向以及种种变数的概率。用发展的眼光处理法律事务，会让人更容易发现时机、更容易准确计算成本、更容易比较博弈各方的策略，当然就更容易找到真正适合的方案。五、 合法博弈的假设和在其他活动中一样，在股权投资、股东合作过程中，人们有机会为了自己的利益做出错误的事情。只是每个人的错误可能付出的代价不同而已：刑事的、行政的、民事的、道德的；近期的、长期的；隐性的、显性的；小的、大的；与错误匹配的、与错误不匹配的。股东之间的博弈、股东和高管的博弈、公司和员工的博弈，既可以推动股东行为、高管行为和公司的运行合法化，也可能造成股东、公司、员工的部分或者整体损失。本书的定位是在合法层面展开博弈。合法的博弈，也会使股东、高管、员工在实质上处于不公平的地位；有预见的、连续的合法博弈，能够达到现行法律框架下的各方法律表面均衡和实质上的不均衡状态。在公平和效率这两个要素的匹配问题上，任何要素的重要性和纯粹性都不可能被无限度地提高。就像家庭主妇日常购物一样，需要对“时间”和“价格”这两个因素进行匹配：到所有地方寻找便宜货，必须花费最多的时间；花费的时间最短，则花费的金钱可能最多——绝对强调任何一个因素都是不理性的，也是不现实的。现行法律规定给效率和公平提供了基本框架，这个基本框架在不同的地区有不同的弹性。法律和法律运用的规则，就是我们法律生活的游戏规则。越懂得游戏规则并充分利用这些游戏规则，在合法层面的博弈中就越能占到更多的优势。虽然本书以合法的博弈假设为基本前提，不过书中也提到了某些灰色甚至黑色的领域设计。因为律师要面对各式各样的现实，所以律师应当对合法博弈之外的领域也有所了解。以合法博弈假设为前提，并不是表明对合法博弈之外的领域一无所知和束手无策。六、 像律师一样思考有个笑话讲到，一个丈夫向妻子炫耀，说自己在5分钟内打死了10只苍蝇，“4只公的，6只母的”。妻子问他是怎么分辨苍蝇的公母的，丈夫解释道，“再简单不过了——公的在酒杯上，母的在镜子上”。律师不应当像这个笑话中的丈夫一样用自己的经验推测另一个领域的知识，律师应当是用法律思维解决问题的专家，并且把注意力集中在解决问题的层面上——拿上面的笑话作例子，对律师而言，消灭10只苍蝇是问题的终结，苍蝇的公母则是律师思考范围之外的问题。这并不是说，律师不应当深入地研究问题，而是说，好的律师，包括好的学者型律师，都不应当把注意力放在无现实意义的问题上去。Think like a lawyer，通常翻译作“像律师一样思考”。施天涛教授认为，除此之外，还要Practice like a lawyer，即“像律师一样实践”。由此可见，法律思维和法律运用能力对学习者的重要性。通过本书的研读来帮助读者养成法律思维和法律实践能力，是作者的目标之一。细心的读者可以通过文字体会到，作为一名执业多年的lawyer(律师)，作者是如何运用法律思维处理股权争议有关问题的。律师最宝贵的东西是什么？答案不只是“时间”，因为这个问题没有标准答案。以下这些命题，不是“如何像律师一样思考”这类问题的参考答案，只是作者多年从事律师业务的心得，或多或少在本书中有所体现。因为语句短小，有些容易被错误理解，比如句——“不多说话，不多管事”，不是说律师可以不为社会作出自己的贡献，而是要珍惜自己的时间，珍惜自己的判断。希望这些命题能够经得起时间的检验，也希望这些语句能够帮助读者理解本书的内容，帮助读者理解那些始终坚持法律理想和职业操守的律师们。 简单说来，好的律师，不多说话，不多管事。 律师是委托人的律师，法官是国家的法官。 委托人是律师的客户，不是律师的主宰。 律师，承载着委托人的希望，是社会天平的一端，不必迎合世俗的偏见。 你的疏漏，成就了对手。 不精通法律实务，就不要谈论法律设计。 博弈双方都有自己的律师的时候，博弈也不单是律师和律师的较量。 如果为自己目前的不利处境而沮丧，你的处境将会更加不利。 事前，穷尽所有不利的情形，并坚持进一步追问——“那该怎么办？”事后，往往会发现一些糟糕的情形并没有发生。 对待问题，律师的任务是应对，不是应付，也不只是解决。 不要轻易把你的财富放在法律的灰色地带，因为那里不会纯粹是你的地盘。 不是法律偏向你，而是你不违反法律。 遇到麻烦，不都是因为不符合法律规定；但不符合法律规定，很容易遇到麻烦。 法律确定了人们行为的底线。从这个意义上说，法律注定不是理想公民的标尺。 行为的底线，只能从法律中寻找，而不能到金钱和人际关系中去寻找。 多少呼风唤雨的人物倒下了，伴随着一系列被揭开的内幕；始终坦然享受生活的，是清白守法的公民。 误解法律的人，容易误解现实。 有时候，法律规则仅仅是裁判的借口。 法律程序，也会成为非法勾当的工具。
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