民主的宪法 9787544756631
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作者(美)尼尔·戴文思(Neal Devins),(美)路易斯·费希尔(Louis Fisher) 著;李松锋 译
出版社译林出版社
ISBN9787544756631
出版时间2015-09
装帧平装
开本16开
定价55元
货号1201183842
上书时间2024-01-28
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作者简介
尼尔·戴文思（Neal Devins），美国威廉玛丽学院法学教授和政府学教授、权利法案研究中心主任，同时担任杜克大学出版社“宪法冲突”书系的主编。
路易斯·费希尔（Louis Fisher），美国有名宪法学者，权力分立和宪法问题专家，曾任国会研究机构不错研究员，并担任众议院“伊朗门”调查委员会研究主任（1987年），撰写了最终报告的主要部分。
目录
序言
引言
第一章 作为主流的司法至上
第二章 谁在参与？
第三章 联邦主义
第四章 权力分立
第五章 战争权
第六章 隐私权
第七章 种族问题
第八章 言论自由
第九章 宗教
第十章 不间断的宪法对话
案例索引
主题索引
内容摘要
在这部由尼尔·戴文思、路易斯·费希尔《民主的宪法/法政科学丛书》中，作者详细阐述了优选法院在解释宪法时如何受到民选官员和普罗大众的影响。作者通过对种族歧视、隐私权保护、联邦制、战争权分配、言论自由和宗教自由等热门案例的分析，表明了在诸如宗教自由和言论自由等领域，在个人权利保护等方面，民选官员比法院做得更好。非司法部门在宪法解释方面的贡献，不仅捍卫了宪政原则，维护了宪法稳定，而且充分保护了个人和少数群体的权利。这在一定程度上纠正了传统上对美国宪法的认识，打破了司法至上的神话，丰富了美国宪法理论。
精彩内容
引 言
本书最早源于1987年。当时，优选法院的解释着宪法的适用，这种观点还没有受到严重挑战。譬如，当报道60%的美国人认为优选法院是最终的宪法裁决者时，报纸通常就简单地指出这60%的人是“正确的”。 同理，当司法部长埃德温？米斯提出，优选法院判决并不能“在今后永远约束所有人和所有政府部门”时，新闻界和学术界都义愤填膺。 更值得提及的是，米斯的观点充分惊醒了参议院司法委员会，进而要求优选法院大法官候选人来评论这一点。
但是，1987年也标志着一个时代的结束。过去一直抱怨法官创制权利的保守派人士，期望里根时代的法官任命能够重塑联邦法院。同样，左派期望沃伦法院的自由主义尽快消失。简言之，左派尽管抨击司法部长米斯，但已不再期望法院去推进他们的政治计划。双方都有理由要抛弃司法至上，学术界开始将注意力转向民选政府部门对宪法的解释。
1987年之所以重要，还有另外一个原因：那一年，我们开始讨论写作本书。费希尔此前已经出版了《宪法对话》一书，认为宪法原则源自三个政府部门之间的对话，以及各州和普通公众之间的对话。戴文思在评论这本书时提出，评价非司法部门对宪法解释的影响和分量，优选的方法是通过一系列的案例研究。
本书正是这样来做的。我们通过一系列的案例研究表明，几乎所有重要的优选法院判决都不能说没有注意到周围的政治因素。至于为什么是这样，我们提供了一些解释。
首先，不管是废除南方公立学校的种族隔离， 还是推翻哈里？杜鲁门总统战时征收钢铁厂的行为，大法官们在起草判决书时，都关注了公共舆论。同样，国会的政治决定通常容易获得司法的支持，诸如国会依据贸易条款，要求旅馆和饭店对少数族裔和非少数族裔提供同等服务。政治也有助于评价优选法院的理论。优选法院判决拘留日裔美国人，不管怎么分析都应考虑到拘留只是军方的遁词，并且得到司法部的批准。 为回应1985年加西亚诉圣安东尼奥都市运输局案（Garcia v. San Antonio Transit）中的联邦主义问题而启动的立法，提到在政治过程中是否对各州有足够的保护。
其次，政治力量决定了法院判决的落实程度。1983年美国移民归化局诉崔德案（INS v. Chadha）判决立法机关的否决无效之前，立法机关的否决异常盛行。只有理解了这背后的制度力量，才能明白为何还在继续使用立法机关的否决——自从美国移民归化局诉崔德案判决以来，已经采纳的立法机关否决保证有四百多例。 布朗诉教育委员会的判决难以得到执行（优选法院将救济权授予南部地区法院法官），引发20世纪60年代中期民选部门的改革，以致更多种族隔离的废除都是通过立法，而非通过司法得到推进的。
民众对法院判决的抵制，通常促使优选法院调整自己的立场，典型的例证是，在所谓的及时转变之后，优选法院接受了罗斯福的新政措施。公众对迫害耶和华见证会的愤怒，促使优选法院改变了在强制向国旗敬礼案上的立场。在堕胎和校车问题上，民选部门的不同意见很可能导致伦奎斯特法院对伯格法院的一些判决作出适当调整。
民选官员有时认为某个司法判决是错误的。尽管1819年判决了麦卡洛克诉马里兰州案（McCulloch v. Maryland），但安德鲁？杰克逊总统认为，国会无权设立国家银行。更近的例子的是，优选法院在选举权、宗教自由、出版自由、主权豁免、（电台、电视台为辩论双方提供同等机会的）公平经营原则、主权豁免和同性鸡奸等问题上的判决，要么已经受到，要么已通过州和联邦立法将其阉割。
最后，民选官员有时在宪法含义上优选发言，并且拥有最终话语权。在弹劾、行政特权、战争权以及其他许多问题上，法院通常以管辖权为由来回避这些问题。 当这种情况发生时，政治人物通常控制宪法解释。此外，美国不是只有一部宪法，而是五十一部宪法。五十部州宪允许各州以截然不同于联邦优选法院的方式界定宪法。 这种多元抉择为公民们——通过州立法机关、州长和州法院来实施——在宪法问题上提供了独立进行创造性思考的机会。
我们呼吁大家注意非司法部门在塑造宪法价值方面发挥的重要作用，但我们并不是认为，法院在这些纠纷中只发挥微小的作用。恰恰相反，我们认为，法院通常引领了民选部门的讨论，并解释了法院为什么必须发挥这样的作用。民选官员、公众和法院之间的这种共振，即促进了宪法与我们每个人生活关联度，又提高了宪法决策的质量。政府各部门相互制衡，并且又由人民制衡政府，这种充满活力的过程使宪法更有生机，也更加稳定。我们的研究最终是吁求法院、民选官员和公众都能积极参与政府决策。我们认为，在激发社会运动，引导民选政府行为方面，法院能够并且也应当发挥重要作用。在这一点上，我们与对优选法院作为宪法最终解释者地位提出质疑的其他学者具有共同的立场。尽管如此，由于媒体和宪法教科书通常将优选法院的宪法解释作为优选解释，所以，我们的大量研究用来解释优选法院判决根本不具有最终性。
本书最初几章分析了目前宪法学上的一些重要误解。如果认为优选法院向公众提供的宪法价值是最终决定，那就是错误的。虽然优选法院近来的一些判决有不同意见，但有名的马伯里诉麦迪逊案绝没有说优选法院的宪法解释是最终决定。大法官罗伯特？杰克逊曾经说过，优选法院的判决“不是因为一贯正确而享有优选非常不错，而是因为享有优选非常不错才一贯正确”。这也是错误的。美国法的历史已经表明，优选法院既不享有优选非常不错，也不是一贯正确。19世纪，优选法院在德雷德？斯科特案中对奴隶制问题作出的判决并不享有优选非常不错，在种族关系上支持“隔离但平等”原则也不具有优选非常不错。20世纪，在诸如童工、堕胎、联邦主义、校车、政教关系、死刑、立法否决以及其他诸如此类问题上的判决，也不具有优选非常不错。
另一个误解是，认为优选法院在保护个人和少数群体权利上发挥了独特作用，并且这种职责不能授予依据多数决产生的民选部门。历史给出的是不同答案。从1789年至今，在保护个人和少数群体权利方面，国会和总统的成绩要好于法院。在优选法院最初的一个半世纪里，大法官们较倾向于保护公司和政府的权利。沃伦法院的二十年，提供了一个较为积极的典范，因此个人和游说集团一而再地到法院维护自己的权利。但是，后沃伦时代就又回到通常的模式。个人和利益集团都对诉讼结果感到失望，甚至在预计应进入诉讼的问题上，通常都诉诸于民选部门来纠正合宪性上的问题。
有关国家权力分立、战争权和联邦主义的几章内容一再表明，在解决组织问题方面，非司法部门通常了法院判决。大多数情况下，组织问题（特别是重要的战争决定）都交给了民选部门。即使大法官们试图介入时，他们的决定也总是与立法者和公众传达给优选法院的信号紧密相连。
关注个人权利和自由的几章，解释了民选部门如何发挥积极作用。譬如，有关种族和隐私权的论述表明，布朗诉教育委员会案、罗伊诉韦德案以及优选法院其他里程碑式判决，在全国有关平等受教育机会和堕胎权问题的争论上，是一个转折点，而非终点。民选部门有时（废除校园种族隔离是的例子）支持优选法院判决，并以此鼓励大法官们提供更多宪法性保护。但在其他时候，优选法院也会屈服于公众的批评。譬如，面对民选部门的抵制，优选法院在法院提出的校车问题上走回头路，在堕胎问题上也有后退。
有关种族、宗教和言论自由的章节更具体地解释了，在保护权利和自由方面，通常在法院采取行动之前很久，国会和总统就已经采取行动了。在许多案件中，法院以有限的方式界定权利和自由之后，民选部门会再度回到这个问题，给予更大的保护。虽然这个过程有时会是颠倒的，民选部门试图去法院对个人权利的保护，但普遍的模式是，民选部门决定了个人和少数群体的权利保护。
我们在本书中还呼吁，关注利益集团和普通大众在游说民选官员方面发挥的重要作用。正如勒尼德？汉德（Learned Hand）所言，“自由存在于人们的心中，一旦它在人们心中死去，宪法、法律、法院都挽救不了。” 正是这个原因，驱使三个部门解释宪法的强大力量——通常走向积极方向——是公众的态度与偏好。
单纯根据优选法院的判决来谈论宪法，为法院施加了不可承受，也不应当承受之重。宪法权利的保护源自政治过程，这通常涉及三个政府部门、各州以及公众。正是这个讨价还价且相互尊重的商讨过程，使得各政府部门暴露不足，制衡越权，逐步在宪法价值上达成合意。一个开放的过程——为反思提供了许多入口和机会，并通过民主决定和司法制衡之间的平衡得到加强——维护了宪法的较为稳定。
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