具体法治中的宪法与部门法

本书是作者二十年来对于宪法与部门法关系研究的主要成果的合集。这是一项由中国的具体法治实践所引导的系列研究，是在宪法学研究“议题化”、部门法议题宪法化的背景下，宪法学者对部门法中的宪法问题的主动回应。
本书中既有对住宅建设用地使用权续期、近亲属证人免于强制出庭、机动车限行、计划生育政策调整等具体争议的宪法学分析，也有对基本权利在私法上的效力、私有财产权的社会义务、人格权与个人信息权的宪法根据、罪刑法定的宪法基础、法益的宪法关联性、部门法中的比例原则应用等理论问题的研究。同时，本书还在“部门宪法”的维度下，与经济法、环境法、社会法等部门法学科展开对话；在具体理论与实践问题之外，展示了关于“宪法与部门法的三重关系”的分析框架，以及相关研究所需要的概念装置和理论工具。

张翔，男，甘肃张掖人，法学博士，北京大学法学院教授、博士研究生导师。兼任中国法学会宪法学研究会秘书长、国家监察委员会特约监察员、全国人大常委会法制工作委员会备案审查专家委员会委员、中国行为法学会软法研究分会副会长。获评第八届全国十大杰出青年法学家、国家“万人计划”领军人才、文化名家暨“四个一批”人才、国家“万人计划”批青年拔尖人才。荣获高等学校科学研究优秀成果奖、北京市高等学校青年教学名师奖、霍英东教育基金会高等院校青年教师基金基础性研究奖、钱端升法学研究成果奖等。
研究领域包括宪法学基础理论、宪法学方法论、基本权利总论、基本权利个论、宪法与部门法、国家机构原理、宪法实施、合宪性审查等。在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等刊物发表论文60余篇，著有《基本权利的规范建构》《宪法释义学：原理·技术·实践》等著作，主编《德国宪法案例选释》。

导论：宪法与部门法的三重关系 1
部门法提问，宪法作答 1
宪法与部门法? 抑或宪法与法律? 3
法律对宪法的具体化 4
法律的合宪性解释 6
法律的合宪性审查 8
“部门法的宪法化”? 抑或宪法与部门法的“交互影响”? 9
编 宪法与民事法
基本权利在私法上效力的展开 17
一、逻辑起点：关于宪法的 “国家取向” 18
二、规范分析：基本权利发生私法效力的宪法依据 21
三、社会现实：私法主体力量的差异与基本权利的落空 25
四、途径选择：民事立法、民事司法与宪法解释 28
五、问题的解决：宪法与民法的 “科际整合”与法学方法的综合运用 32
六、对“齐玉苓案”的简评 36
财产权的社会义务 38
一、“唇齿条款”与无补偿的单纯限制 38
二、从所有权到财产权的社会义务 41
三、财产权功能变迁的社会基础 46
四、财产权社会义务的规范依据 50
五、财产权社会义务的宪法解释 53
六、对财产权社会义务的合宪性审查 57
民法人格权规范的宪法意涵 65
一、民法人格权勃兴的宪法背景 65
二、宪法“社会主义原则”的民法表达 69
三、民法典人格权编若干规范的宪法原理 72
四、人格权规范适用的合宪性考量：以基本权利冲突为视角 76
个人信息权的宪法 (学)证成 82
一、“根据宪法”之惑 82
二、个人信息权作为基本权利 85
三、个人信息权的规范目标：从支配到人格发展 94
四、对《个人信息保护法》的若干评述 101
国家所有权的立法形成 106
住宅建设用地使用权续期与城市土地 “国家所有” 109
一、有偿还是无偿，物权法有意留白 109
二、“自动无偿续期”与“土地国有”存在冲突 109
三、作为宪法财产权内容的续期权应被区分对待 110
四、财产的“私人使用性”与“社会关联性” 110
五、无偿与否，区分对待 111
“馒头案”中的基本权利冲突与竞合 113
一、争议双方各自能够主张何种基本权利? 113 
二、艺术自由与言论自由的竞合问题 114 
三、人格尊严与艺术自由的冲突问题 114
第二编 宪法与刑事法
刑法体系的合宪性调控 121
一、问题的提出 121
二、“李斯特鸿沟”的宪法意义 122
三、刑事政策：超越实证法抑或基于宪法 126
四、贯通“李斯特鸿沟”：宪法关联的法益概念与比例原则 135
五、刑法体系的合宪性控制：未竟话题 146
近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩 148
一、问题的提出 148 
二、《宪法》第125条规定的“获得辩护权”是否为基本权利? 149
三、对质权作为辩护权的内容：刑事诉讼法对宪法的具体化 153
四、婚姻家庭保护作为宪法确立的“客观价值” 155
五、宪法法益冲突与刑事诉讼法学者的解决方案 159
六、合宪性解释与个案中基本权利冲突的“实践调和” 163
逮捕权配置与《宪法》第37条的解释 167
留置、基本权利与监察权配置 170
一、国家权力配置的“积极规范”与“消极规范” 170
二、留置措施对人身自由的限制及其审查 173
三、党纪克减党员权利的界限 178
四、留置措施与基本权利放弃 183
特赦的法理 190
“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性分析 194
一、基本权利的保护范围 195 
二、对基本权利的限制 201 
三、对基本权利限制的合宪性论证 201
四、比较法的分析 209 
五、应用：法官的合宪性解释义务 211 
第三编 宪法与行政法
机动车限行、财产权限制与比例原则 215 
一、机动车使用作为宪法财产权的保护范围 215 
二、机动车限行的性质：社会义务抑或征收 217 
三、机动车限行的合宪性分析 220
四、单双号限行常态化在何种情形下是合宪的 225
通信权的宪法释义与审查框架 227
一、基本权利限制“三阶层”审查框架的学科意义 228
二、“通话记录类似于信封”? 232 
三、哪来的 “隐私权”和 “个人信息权”? 236 
四、“检查”之外，尚有限制 238 
五、“通信内容”与“非内容的通信信息”的分层构造 244 
计划生育政

本书是作者二十年来对于宪法与部门法关系研究的主要成果的合集。这是一项由中国的具体法治实践所引导的系列研究，是在宪法学研究“议题化”、部门法议题宪法化的背景下，宪法学者对部门法中的宪法问题的主动回应。
本书中既有对住宅建设用地使用权续期、近亲属证人免于强制出庭、机动车限行、计划生育政策调整等具体争议的宪法学分析，也有对基本权利在私法上的效力、私有财产权的社会义务、人格权与个人信息权的宪法根据、罪刑法定的宪法基础、法益的宪法关联性、部门法中的比例原则应用等理论问题的研究。同时，本书还在“部门宪法”的维度下，与经济法、环境法、社会法等部门法学科展开对话；在具体理论与实践问题之外，展示了关于“宪法与部门法的三重关系”的分析框架，以及相关研究所需要的概念装置和理论工具。

张翔，男，甘肃张掖人，法学博士，北京大学法学院教授、博士研究生导师。兼任中国法学会宪法学研究会秘书长、国家监察委员会特约监察员、全国人大常委会法制工作委员会备案审查专家委员会委员、中国行为法学会软法研究分会副会长。获评第八届全国十大杰出青年法学家、国家“万人计划”领军人才、文化名家暨“四个一批”人才、国家“万人计划”批青年拔尖人才。荣获高等学校科学研究优秀成果奖、北京市高等学校青年教学名师奖、霍英东教育基金会高等院校青年教师基金基础性研究奖、钱端升法学研究成果奖等。
研究领域包括宪法学基础理论、宪法学方法论、基本权利总论、基本权利个论、宪法与部门法、国家机构原理、宪法实施、合宪性审查等。在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等刊物发表论文60余篇，著有《基本权利的规范建构》《宪法释义学：原理·技术·实践》等著作，主编《德国宪法案例选释》。

序
这本书是我的若干篇文章的合集。书名“具体法治中的宪法与部门法”，是我在2016年应《华东政法大学学报》之约所做的组稿的总题。“具体法治”想表达的是:对宪法与部门法的关系的研究，是出于中国法治实践的真实需求，而非书斋中的想象，甚至无病呻吟。我用“部门法提问，宪法作答”来概括我的这一系列研究的缘起。其实，更是“实践提问，理论作答”。翻开本书的目录，“住宅建设用地使用权续期与城市土地‘国家所有’”“‘馒头案’中的基本权利冲突与竞合”“计划生育政策调整的宪法空间”等题目，一望而知是在处理实践争议;“基本权利在私法上效力的展开”“财产权的社会义务”“通信权的宪法释义与审查框架”等题目，看起来似乎很“一般理论”，其实初衷也是处理“齐玉苓案”、机动车限行、交警查手机等真实案（事）例。法学是实践科学，但中国的宪法学在这方面一直有身份焦虑。我作为宪法学的研习者，也有过这种焦虑。所以，做这些研究，也多少有为宪法（教义）学声辩的意思。不过，在“全面实施宪法”“推进合宪性审查工作”的新时代，这种焦虑已经大大缓解了吧。
指向具体争议处理的教义学工作是容易过时的。本书所收的文章跨度二十年，早一篇还是读博士研究生期间的习作。阅读本书后不难发现，书中所讨论的某些问题已经解决（比如“机动车单双号限行常态化”并没有成为现实），所引用的某些法条已经修改（比如《物权法》中关于住宅建设用地使用权续期的规定在《民法典》中已有发展）。但好的法教义学，应该能够超越具体规范和具体实践，而具有一般性学术价值。所谓“九方皋相马，在牝牡骊黄之外”，能够于表象、具体之外，获得本质、抽象的规律性、科学性认知，也应当是法教义学的真本事。我自然没有这样的大本事，但还是基本未做大的修改就把这些文章结集起来，在展示实践争议和学理探讨的原貌之外，也希望其中的用心、思路和方法还能有些微的学术积累意义。
本书以“宪法与民事法”“宪法与刑事法”“宪法与行政法”“宪法与经济法、环境法、社会法”几个宽泛的主题，将相关的文章分别归入、大体编排。作为“导论”的，是一个概括性的理论框架:“宪法与部门法的三重关系”。“法律对宪法的具体化”“法律的合宪性解释”“法律的合宪性审查”的三层次类型化处理，可以作为理解宪法与部门法之关系时进行具体问题讨论的一个纲领。陈景辉教授曾对“三重关系说”提出批评，本书的“附录”也收入了我对景辉兄的初步回应。“附录”还收录了我于2021年秋在“北大法学阶梯”高阶讲座上所作的“部门法的宪法化:中国问题”演讲的文字稿，可以当作相关思考的一个小结。此外，我还参与过与韩大元、林来梵、龙卫球、王涌、白斌等师长和学友就宪法与部门法关系议题所作的两次对话，限于篇幅，将对话的实录以二维码形式呈现，读者可以扫码后阅读。
本书的内容大都曾在刊物上发表，在本书中也分别注明了出处，在此再次感谢各位编辑同仁的帮助。感谢其中四篇文章的合作者田伟、赖伟能和段沁。感谢中国人民大学出版社法律分社郭虹社长，没有她的督促，不会有这本书。感谢白俊峰编辑，他的专业和严谨让我印象深刻。
张翔
2022年10月6日