建设工程实际施工人法律问题深度解析

　　溯本正源：对实际施工人制度的历史起源与制度变迁进行了全面系统的研究，结合编者对我国建筑行业与法治进程的深刻理解，深入总结了实际施工人制度的历史作用及其在实践中存在的诸多问题，并指出了实际施工人制度的发展趋向。
　　聚焦痛点：从发包人、施工企业、实际施工人等各方主体角度出发，全面分析了实际施工人制度带来的法律风险，具有极强的专业性和实用性，足以成为工程界与法律界防范与应对实际施工人法律风险的操作宝典。
　　精选案例：从近万案例中，筛选211个经典疑难案例，加以编者的丰富办案实践，涵盖了实际施工人问题的诸多法律争议焦点，对实际施工人问题进行全面系统性分析，实现理论与实践的高度统一。

　　溯本正源：对实际施工人制度的历史起源与制度变迁进行了全面系统的研究，结合编者对我国建筑行业与法治进程的深刻理解，深入总结了实际施工人制度的历史作用及其在实践中存在的诸多问题，并指出了实际施工人制度的发展趋向。
　　聚焦痛点：从发包人、施工企业、实际施工人等各方主体角度出发，全面分析了实际施工人制度带来的法律风险，具有极强的专业性和实用性，足以成为工程界与法律界防范与应对实际施工人法律风险的操作宝典。
　　精选案例：从近万案例中，筛选211个经典疑难案例，加以编者的丰富办案实践，涵盖了实际施工人问题的诸多法律争议焦点，对实际施工人问题进行全面系统性分析，实现理论与实践的高度统一。

　　史鹏舟，上海市建纬律师事务所管理合伙人、高级合伙人、建设工程业务部主任、水项目业务部主任；一级建造师、造价工程师、监理工程师、英国皇家特许建造师（MCIOB）。荣获2021ENR/建筑时报值得推荐的中国工程法律60位专业律师，2020年度、2021年度、2022年度LEGALBAND中国律师排行榜房地产与建筑工程领域第二梯队等荣誉。曾从事建筑工程施工、监理、设计工作九年，2006年正式律师执业以来一直以建设工程与房地产业法律事务为专业方向，至今执业已十六年。执业理念为：借复合型知识，走专业化道路。
　　徐寅哲，上海市建纬律师事务所高级合伙人，上海仲裁委员会、深圳国际仲裁院、广州、南通、台州、南昌、大连、宁波、常州等地仲裁委员会仲裁员，中国仲裁法学研究会会员，上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员，福建省建筑业协会法务工作委员会委员，常设中国建设工程法律论坛观察员、第十及第十二工作组成员，英国皇家特许建造师（MCIOB），2021ENR/建筑时报值得推荐的中国工程法律60位专业律师。
　　雷涛，上海市建纬律师事务所合伙人、律师，长期专注于建筑房地产领域的诉讼与非诉讼法律实务研究，参与了建纬所主持的《建筑法》《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》等课题的修订工作，发表了“建设工程发包与承包违法行为分析及风险防范”系列文章、“建设工程领域刑事法律风险”系列文章等。
　　杨峰，浙江大学法律硕士，上海市建纬律师事务所合伙人、律师，2009年起专业从事建设工程、房地产领域诉讼和非诉讼法律服务，先后担任多家大型建筑、房地产企业的法律顾问，处理了一大批典型、疑难复杂案件。曾参与建纬所主持的《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》等课题的修订工作，撰写的《双方当事人已就工程价款达成结算协议能否启动司法鉴定程序》《转包人破产情形下实际施工人有权直接取得发包人欠付工程款》等论文多次在律师论坛获奖。

章实际施工人概念的起源及其制度的发展变迁
节实际施工人概念的起源
第二节实际施工人制度在建设工程司法解释中的发展变迁
第三节实际施工人制度的未来走向
第二章实际施工人的主体问题及权利救济
节实际施工人的主体问题
第二节实际施工人向发包人主张权利的路径
第三节约定仲裁条款情形下实际施工人向发包人主张权利的管辖问题
第三章实际施工人制度下发包人的风险
节实际施工人借用资质情形下施工合同无效的风险
第二节发包人对借用资质知情情况下承担过错责任的风险
第三节发包人支付工程价款的举证责任及有效性风险
第四节实际施工人对发包人与施工企业的结算提出异议的风险
第五节发包人向施工企业付款不被实际施工人认可的风险
第六节发包人直接向实际施工人付款不被施工企业认可的风险
第四章实际施工人制度下施工企业的风险
节工程款支付责任风险
第二节结算风险
第三节承担实际施工人对外债务的法律风险
第四节用工责任风险
第五节施工企业向实际施工人借款被认定为职业放贷的风险
第六节其他风险
第五章实际施工人制度下实际施工人的自身风险
节实际施工人无法自证身份的风险
第二节实际施工人有权要求发包人承担工程价款给付的责任范围的争议
第三节实际施工人的计价风险
第四节实际施工人工程款债权被转让的风险
第五节实际施工人无法取得优先受偿权的风险
第六节施工企业或发包人破产情形下实际施工人主张工程款的风险
第七节实际施工人的工程款被施工企业的其他债权人保全或执行的风险
第六章内部承包的风险及其防范
节内部承包的认定及效力
第二节内部承包人和实际施工人的区别和联系
第三节内部承包的风险
第四节项目内部承包的合规和风控要点
第五节实践中实际施工人“隔层”内部承包的新情况
第七章实际施工人制度下各主体的行政责任风险
节发包人的行政责任风险
第二节施工企业的行政责任风险
第三节实际施工人的行政责任风险
第八章实际施工人制度下各主体的刑事责任风险
节串通投标罪
第二节伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪
第三节重大责任事故罪
第四节拒不支付劳动报酬罪
第五节职务侵占罪
第六节挪用资金罪
后记

　　溯本正源：对实际施工人制度的历史起源与制度变迁进行了全面系统的研究，结合编者对我国建筑行业与法治进程的深刻理解，深入总结了实际施工人制度的历史作用及其在实践中存在的诸多问题，并指出了实际施工人制度的发展趋向。
　　聚焦痛点：从发包人、施工企业、实际施工人等各方主体角度出发，全面分析了实际施工人制度带来的法律风险，具有极强的专业性和实用性，足以成为工程界与法律界防范与应对实际施工人法律风险的操作宝典。
　　精选案例：从近万案例中，筛选211个经典疑难案例，加以编者的丰富办案实践，涵盖了实际施工人问题的诸多法律争议焦点，对实际施工人问题进行全面系统性分析，实现理论与实践的高度统一。

　　史鹏舟，上海市建纬律师事务所管理合伙人、高级合伙人、建设工程业务部主任、水项目业务部主任；一级建造师、造价工程师、监理工程师、英国皇家特许建造师（MCIOB）。荣获2021ENR/建筑时报值得推荐的中国工程法律60位专业律师，2020年度、2021年度、2022年度LEGALBAND中国律师排行榜房地产与建筑工程领域第二梯队等荣誉。曾从事建筑工程施工、监理、设计工作九年，2006年正式律师执业以来一直以建设工程与房地产业法律事务为专业方向，至今执业已十六年。执业理念为：借复合型知识，走专业化道路。
　　徐寅哲，上海市建纬律师事务所高级合伙人，上海仲裁委员会、深圳国际仲裁院、广州、南通、台州、南昌、大连、宁波、常州等地仲裁委员会仲裁员，中国仲裁法学研究会会员，上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员，福建省建筑业协会法务工作委员会委员，常设中国建设工程法律论坛观察员、第十及第十二工作组成员，英国皇家特许建造师（MCIOB），2021ENR/建筑时报值得推荐的中国工程法律60位专业律师。
　　雷涛，上海市建纬律师事务所合伙人、律师，长期专注于建筑房地产领域的诉讼与非诉讼法律实务研究，参与了建纬所主持的《建筑法》《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》等课题的修订工作，发表了“建设工程发包与承包违法行为分析及风险防范”系列文章、“建设工程领域刑事法律风险”系列文章等。
　　杨峰，浙江大学法律硕士，上海市建纬律师事务所合伙人、律师，2009年起专业从事建设工程、房地产领域诉讼和非诉讼法律服务，先后担任多家大型建筑、房地产企业的法律顾问，处理了一大批典型、疑难复杂案件。曾参与建纬所主持的《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》等课题的修订工作，撰写的《双方当事人已就工程价款达成结算协议能否启动司法鉴定程序》《转包人破产情形下实际施工人有权直接取得发包人欠付工程款》等论文多次在律师论坛获奖。

　　序言
　　2004年10月25日，人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），首次在司法解释层面使用“实际施工人”一词，开创了实际施工人制度之先河。2018年12月29日，人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号），对实际施工人的权利救济作出更为具体明确的规定，进一步统一了司法裁判标准。《民法典》出台后，人民法院于2020年12月25日发布《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号），基本上继承了原有司法解释中有关实际施工人的相关规定。上述司法解释在近二十年的司法实践中发挥了重要作用，其不仅体现了人民法院在实际施工人问题上的价值取向，同时也有利于有效解决建设工程实践中的难题，维护建筑市场的正常秩序。
　　然，工程发承包关系错综复杂，实际施工人引发的法律问题可谓层出不穷，目前司法解释涉及实际施工人的现有规定并不足以应对与此有关的所有难题，在实际施工人领域甚至出现了无法可依或者法律适用不统一的问题。例如，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担的责任，是连带责任、直接责任、补充责任还是替代责任？又如，借用资质（挂靠）的实际施工人应如何主张自己的权利？再如，司法解释中并未明确定义实际施工人，只是在条文中对实际施工人作出了类型划分，导致难以在个案中准确认定实际施工人的身份。在缺乏法律明确规定的情况下，法官自由裁量权的无限扩张势必会出现同案不同判的乱象，有损法律的权威。鉴于此，对于实际施工人相关法律问题进行全面、系统、深入的理论分析和实务总结迫在眉睫，在此背景下，本书应运而生。
　　“凡事预则立,不预则废”，本书自筹备到出版历时近两年之久，后能成功出版离不开各编者的认真筹备。毫不夸张地说，本书基本囊括了目前实践中已经出现的与实际施工人相关的全部疑难法律问题。全文分为八章三十九节，章概述了实际施工人概念的起源及其制度的发展变迁，起到了提纲挈领的作用；第二章介绍了实际施工人的主体认定及权利救济，系其后各章节的逻辑起点；第三章、第四章、第五章分别从发包人角度、施工企业角度和实际施工人自身角度分门别类地揭示了实际施工人制度对不同主体的风险；第六章则从区分内部承包与实际施工人的角度，单独阐述了内部承包的风险及其防范；第七章、第八章归纳了发包人、施工企业、实际施工人等主体在涉及实际施工人制度时可能会引发的行政责任风险、刑事责任风险。
　　本书俯瞰全文，整体框架结构齐全；细看笔墨，文字精炼、言简意赅。书中对各个问题的论述娓娓道来，从实务争议、理论分析、作者观点、精选案例等方面步步推进、深入分析。全文没有晦涩的语句和华丽的词藻，也没有冗长而空泛的分析，而是侧重于理论与实践的结合，力图通过对理论的解读和对经典案例分析，增加本书的可读性和实用性。我认为，本书可作为实务中指导解决实际施工人疑难法律问题的工具书，也可作为发包人、施工企业防范实际施工人风险的风险管理指南。
　　举一纲而万目张,解一卷而众篇明。希望本书能成为解决实际施工人疑难法律问题的一把钥匙，谨将此书推荐给困于或乐于从事建设工程（司法）实务的你，本书定当不负众望！
　　2022年10月1日