张明楷刑法学讲义

刑法学，一场给所有人的思维风暴

在法律界流传着这么一种说法——不管你是做非诉业务还是诉讼业务，不管你是刑辩律师还是民商律师，通过法律资格考试都不算什么，只有刑法考了高分，才能让人刮目相看。这种说法确实有道理，因为刑法学可以说是所有法学学科中考验事实归纳能力、逻辑能力、语言能力和数学能力的学科之一，也是考验正义感的学科之一。

如果不是法律从业者，你可能会问，刑法研究的不就是刑事案件吗？刑事案件怎么判，《中华人民共和国刑法》（后文简称“《刑法》”）里不是规定得很清楚吗？比如故意杀人罪，我拿本《刑法》，按照规定去分析案件、定罪量刑，不就行了吗？这难在哪儿呢？

当然没这么简单。比如，看一个简单的问题：你怎么知道一个案件一定成立故意杀人罪，而不是故意伤害罪致人死亡呢？要知道，这两者不仅罪名不同，量刑上也有很大的差别。

事实上，生活中发生的案件远比你想象得复杂。比如，拐卖妇女罪是指拐卖 14 周岁以上的女性，那么，如果行为人以为自己拐卖的是 15 岁的男性，但实际上拐卖的是 15 岁的女性，该怎么处理？或者，行为人以为自己拐卖的是 15 岁的女性，但实际上拐卖的是 15岁的男性，又该怎么处理？这都能成立拐卖妇女罪吗？如果不成立拐卖妇女罪，那是否就不成立犯罪了呢？

你看，《刑法》确实明确规定了拐卖妇女罪这个罪名，但实际发生的案件要比法条规定复杂得多。有没有法条可以适用、适用哪个法条、是不是照搬法条就能解决，都需要在具体案件中去分析、推理。所以，要想做出准确的判断，当然要熟悉法条，但只熟悉法条还不够。要想得出一个正义的结论，你首先要做一个预判，找到一个方向。

比如上面的例子，行为人以为拐卖的是 15 岁的男性，实际上拐卖的是 15 岁的女性。你可能会预判，这应该成立拐卖妇女罪，因为行为人确实拐卖了一位妇女。然后，你就要按照这个预判去寻找可能适用的法律规范，即分析能不能适用拐卖妇女罪的规定。接下来，你要归纳案件事实，判断事实能不能和拐卖妇女罪的法律规范相对应。

在这个例子中，如果把事实归纳为拐卖妇女，那问题就来了——行为人本意是要拐卖一个 15 岁的男性，并没有拐卖妇女罪的故意，而没有故意就不能成立拐卖妇女罪。这等于推翻了你原先的预判，你就得接着想这种行为能不能成立别的罪，比如非法拘禁罪。

再看看案件事实。如果行为人的拐卖行为确实侵害了他人的身体活动自由，他主观上也有侵害他人身体活动自由的故意，那就可以把案件事实归纳为侵害他人的身体活动自由。这样，就可以和非法拘禁罪相对应了。

在这个过程中，你要不断把事实向法律规范拉近，也要不断把法律规范向事实拉近，只有这样，终才能得出正义的结论。而在这个过程中，困难的，是法律规范的含义和事实的性质都不是固定的，而是在不断变化的。

刑法学研究的都是真实的社会问题，而我们的社会变化太快，总是不断出现新问题。比如，1997 年《刑法》就规定了盗窃罪，当时法律界一般认为，盗窃罪的对象是有体物，比如货币、汽车、金银首饰等。但是随着社会经济的发展，财物的形式慢慢发生了变化，一些虚拟的财物也具有了跟普通财物一样的价值。于是问题就来了，比如，盗窃比特币的行为能成立盗窃罪吗？如果认为成立，那盗窃罪的对象，即对“财物”的解释，就不能再局限于有体物了。

作为刑事司法工作者，我们必须不断地重新挖掘并再次解释《刑法》条文的真实含义，只有这样才能解决当下的问题。而解释《刑法》条文的含义，是刑法学中考验人的正义感和逻辑的部分。

刑法的铁律是罪刑法定原则，要求必须是《刑法》有明文规定的才算犯罪，我们在解释《刑法》条文时必须遵守这一点。但有时候，如果严格按照法条来办，好像没有办法得出理想的正义结论。

比如，《刑法》规定，一般抢劫罪的量刑幅度是 3~10 年有期徒刑，而抢劫罪结果加重犯的量刑幅度是 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。其中，冒充军警人员抢劫就属于抢劫罪的情节加重犯。也就是说，冒充军警人员抢劫的，定罪量刑要比一般的抢劫犯更重。但如果是真正的军警人员抢劫，该怎么处理呢？目前司法解释的观点是，真正军警人员抢劫的，只能按一般抢劫罪从重处罚，即在3~10 年有期徒刑这个幅度内从重量刑。

但是，真正的军警人员受过特殊训练，制服他人的能力肯定是高于一般人的。而且，真正的军警人员实施抢劫，更难挽回国家机关的形象。如果对他们的量刑比假的军警人员轻，显然会导致量刑不均衡。

对于这种情形，你可能会跟我有一样的预判，就是对真正的军警人员抢劫也应该适用加重的法定刑。但是，法条不能随便修改，又要实现正义，怎么办呢？我觉得可以从解释上下功夫——把“冒充”这个词拆分为“假冒”和“充任”。既然有“充任”这层含义，那自然就可以包含真正的军警人员了。这样，真正的军警人员抢劫，也就可以适用加重的法定刑了。当然，这只是我的解释，或许等看完这本书，你会有更好的解释方法。

我想强调的是，刑法学并不是一个智力游戏，它背后是沉甸甸的社会责任。经常有人说，司法人员办的不只是案件，更是别人的人生，刑事司法尤其如此。更重要的是，刑法学不仅关乎个别人的命运，更关乎我们生活的这个世界紧要的问题。因为刑法划定了这个社会关于自由的边界，也划定了每个人行为的边界。

所以我相信，一个人只要开始试图了解刑法学，他就一定会乐于思考刑法学提出的问题。我也相信，我们身边那些真正善于思考的人，一定也在生活中践行着刑法学的这套思维模式，用严谨的逻辑去解决复杂的问题，用智慧去追求正义。

我们要为了正义去寻求解，而这个过程又是极其严谨和复杂的。这是刑法学的艰难之处，也是刑法学的魅力所在，更是学习刑法学的乐趣所在。可以说，刑法学就是人类智慧的高峰，也是每个人都应该攀登的高峰。为了和你一起攀登刑法学这座高峰，我在本书设计了 100 个具体的问题，它们既具有普遍意义，也具有现实价值，并且我会尽可能通过案件来拆解刑法的思考过程，希望本书能带你体验深度思考的快乐。

后，我想重申一下，学习刑法学的过程，就是追求正义的过程。法不正解心不朽，这是我一直坚守的情怀。我相信，公平正义也一定是你内心的追求。而学习刑法学，就是我们用智慧追求正义的开始。

为什么不能为了救五个小孩而杀害一个小孩？

为什么母亲和女朋友同时掉进河里，应该先救母亲？

为什么 11 岁的人杀人、13 岁的人抢劫不用负刑事责任？

为什么偶然杀死正在行凶的犯罪分子，不成立正当防卫？

为什么参与共同犯罪后又退出的，仍然可能对既遂结果负责？

为什么偷走自己所有但他人合法占有的财物，依然成立盗窃罪？

……

本书以 100 个具体且极具现实意义的问题为引，带你进入刑法学的领域。

通过这本书，你会看到，刑法学不是一个智力游戏，而是肩负着沉甸甸的社会责任，它不仅关乎个体的命运，更关乎这个世界运行的法则；刑法学也不仅仅是一个学科，更是对正义的追求，是人类智慧的高峰，而学习刑法学就是在进行一场思维风暴。

当然，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。我们每个人都应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范和生活事实之间，用严谨的论证推理过程为正义寻求一个 解。现在，不妨打开这本书，以此作为你用智慧寻求正义的起点。

张明楷 

他是清华大学法学院教授，博士生导师，*长江学者特聘教授，执教近 40 年，曾被司法部评为“部级优秀教师”。

他所著的《刑法学》教材共 1200 多页，近 200 万字，引领无数法学学子进入刑法这个学科。

他是中国当代极具影响力的刑法学家，出版个人专著 20 余部，发表学术论文 400 余篇。

他还身兼中国刑法学研究会副会长、人民检察院专家咨询委员、中国警察法学研究会副会长、中国检察理论研究会副会长等职。

序     刑法学，一场给所有人的思维风暴  

前言   我们该如何学习刑法  

总 论

第1章  刑法的基本问题  

01 刑法的机能：保护自由，还是限制自由？  

02 刑罚的正当化根据：死刑、无期徒刑真的有用吗？  

03 刑法解释：含有艾滋病毒的注射器是凶器吗？ 

04 罪刑法定主义：虚拟财产属于刑法上的财物吗？  

05 法益保护主义：成人之间秘密实施群体淫乱行为，构成犯罪吗？ 

06 责任主义：为什么11岁的人杀人、13岁的人抢劫不负刑事责任？

07 刑法的溯及力：对一个案件能否同时适用新法和旧法？

第2章  犯罪的成立条件   

01 犯罪的构造Ⅰ：一个行为有客观危害和主观恶性，就构成犯罪吗？  

02 犯罪的构造Ⅱ：一个行为不法且有责，就构成犯罪吗？  

03 认定犯罪的顺序：以为运输毒品，实际运输面粉，构成运输毒品罪吗？  

04 表面的构成要件要素：认定犯罪未遂，必须证明未得逞吗？ 

05 构成要件符合性判断：拐卖两性人符合拐卖妇女罪的构成要件吗？ 

06 不作为：母亲和女朋友同时掉进河里，应该先救谁？ 

07 结果：所有犯罪的成立都要求有结果发生吗？  

08 因果关系：甲乙开枪分别打中丙的心脏和头部，谁对死亡结果负责？   

09 结果归属：警察解救人质时误伤人质，绑架犯要对此负责吗？  

10 正当防卫：本欲杀人却杀死了正在行凶的罪犯，成立正当防卫吗？   

11 紧急避险：为了救五个小孩，可以杀害一个小孩吗？

12 被害人承诺：相互斗殴致人轻伤，构成犯罪吗？ 

13 危险接受：吸毒者因吸毒过量而死，出借吸毒工具的人要负责吗？

14 犯罪故意：自以为贩卖艺术作品，实际贩卖淫秽物品，构成犯罪吗？

15 具体的事实认识错误：瞄准A却打中B，成立故意杀人罪既遂吗？

16 抽象的事实认识错误：以为运输毒品，实际运输尸体，如何处理？

17 过失论Ⅰ：行为人没有预见法益侵害结果，能成立过失犯吗？   

18 过失论Ⅱ：在高速公路上正常行驶撞死人，成立过失犯吗？  

19 主观的超过要素：为谋利而走私淫秽物品，但没卖出就被查获，是犯罪吗？ 

20 责任年龄：15周岁的人抢劫枪支，应当负刑事责任吗？   

21 责任能力：间歇性精神病人在病发状态下杀人，要负责吗？   

22 违法性认识：被法官告知某行为不违法而实施该行为，构成犯罪吗？  

23 期待可能性：孩子杀人，父亲做伪证说是自己杀的，构成犯罪吗？  

第3章  犯罪形态   

01 犯罪预备：为了抢劫而购买胡椒粉，构成犯罪吗？

02 犯罪未遂Ⅰ：入户盗窃时，入户就是盗窃罪的着手吗？  

03 犯罪未遂Ⅱ：杀人后没来得及按计划碎尸，是犯罪未遂吗？   

04 不能犯：以杀人目的误将白糖当砒霜给人吃，是杀人未遂吗？   

05 犯罪中止：抢劫时发现是熟人就放弃了，是中止还是未遂？   

06 共同犯罪：张三想杀人，李四想伤害人，两人成立共同犯罪吗？   

07 过失的共同正犯：两人射击比赛，不知谁打中行人，要怎么办？  

08 间接正犯：欺骗小孩从高墙上跳下致其受重伤，构成犯罪吗？  

09 教唆犯：甲让乙给丙投毒，乙以为是药，甲成立教唆犯吗？  

10 帮助犯：偷偷提供盗窃工具但没被正犯使用，构成犯罪吗？ 

11 承继的共犯：甲将人打晕后，乙加入取走财物，乙成立抢劫罪吗？   

12 片面的共犯与不作为的共犯：甲帮想盗窃的乙撬门，而乙不知情，甲成立共犯吗？

13 共犯与身份：家庭主妇收受他人财物，有可能成立受贿罪吗？  

14 共犯脱离：跟人约好一起盗窃但中途退出，还要对结果负责吗？ 

15 法条竞合：一行为同时触犯强奸罪和强制猥亵罪，该定什么？ 

16 想象竞合：开枪打死人的同时毁坏了财物，该怎么处罚？  

分论 

第4章  侵犯公民人身权利、民主权利罪   

01 故意杀人罪与故意伤害罪：张三想教训李四，并导致李四死亡，该定什么罪？

02 强奸罪Ⅰ：妇女甲强制男性奸女乙，甲成立本罪吗？

03 强奸罪Ⅱ：骗对方与自己发生性关系才能被录用，构成本罪吗？

04 负有照护职责人员性侵罪：15周岁的少女主动与男教师发生性行为，男教师成立本罪吗？  

05 强制猥亵罪：出于报复动机脱光妇女衣裤的行为，成立本罪吗？  

06 非法拘禁罪：把熟睡的人锁在房间，等他醒来前开锁，构成本罪吗？ 

07 法律拟制和注意规定：非法拘禁使用暴力致人死亡的，要怎么处理？   

08 绑架罪：绑架人质但未实施勒索的，成立绑架既遂吗？  

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