知识产权与国防投资

化运用的角度系统研究解决国防领域知识产权问题，为富国强军作出应有贡献。

智力成果按投资背景可分为两种类型：一类是私人投资形成的智力成果，国家在
该智力成果上不享有财产权利（可理解为民口技术）；另一类是国防投资（含混合投
资）产生的智力成果，国家在该智力成果上享有相应的财产权利（可理解为军口技
术）。按使用目的可分为两种情况：一种是商业目的的使用（可理解为民用，向私人
产品的转化），另一类是国防目的的使用（可理解为军用，向公共产品的转化）。综
上所述，智力成果转化运用分为四种情形：1.私人投资形成的智力成果用于商业目
的（民转民）；2.私人投资形成的智力成果用于国防目的（民转军）；3.国防投资形
成的智力成果用于国防目的（军转军）；4.国防投资形成的智力成果用于商业目的
（军转民）。

普通商品领域的知识产权制度针对的是第1种情形，与国防和军队建设相关的知
识产权制度针对的是第2、3、4种情形。其中，第2种涉及的是为国防目的使用私人
投资形成的智力成果，即《知识产权与国防使用》一书探讨的内容；第3、4种涉及的
是国防经费投入产生的智力成果，即本书即将探讨的内容（其中涉及的保密发明由《知
识产权与国防秘密》一书予以详细探讨）。由于“国防目的使用”涉及国防利益，“国
防经费投入”涉及国防资产，决定了国防领域的知识产权配置、使用等制度应当区别
于普通商品领域的知识产权制度。

“民转民”知识产权制度即普通商品领域的知识产权制度，其基本规则是“未经
许可不得使用”。以专利为例，《中华人民共和国专利法》第十一条规定，“发明和实
用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许
可，都不得实施其专利”。在普通商品领域确立“未经许可不得使用”规则，其目的
是赋予知识产权权利人一定的垄断权利，使权利人能够收回研发和创作成本，获得投
资回报，激励发明创造、艺术创作等，促进科技进步和文化繁荣。“民转民”知识产
权制度的原理在于：市场经济条件下，商品经济的基本规则是“买卖自愿”，卖方自
由决定提供商品，买方自由决定购买商品，价格由买卖双方协商确定。建立“未经许
可不得使用”规则，赋予权利人一定的垄断权利，从而迫使智力成果的需求方与供给
方协商，需求方综合考虑智力成果的效用和成本自由决定是否选用，权利人综合考虑
其智力成果的效用和可得收益自由决定是否转让或者许可他人使用，通过市场这只无
形的手形成交易价格，由此形成智力成果资源配置的市场机制。在开放市场中，这一
机制无疑是有效的资源配置机制。

 
前 言

VII

“民转军”知识产权制度即为国防目的使用私人投资形成智力成果的知识产权制
度。为促进私人投资形成的专利技术充分、高效地运用于国防和军队建设，美、英等
国实行一定形式的征用制度，即：国家为国防目的可以不经专利权人许可使用专利技
术，但应当告知专利权人并给予合理补偿（可称为“国防使用规则”）。例如，《美国
法典》第28篇第1498条（a）款规定：“如果联邦政府自行使用私人专利，或者承包
商在承担联邦政府委托的任务中使用私人专利，专利权人不得要求政府或者承担政府
任务的承包商停止侵权，而只能向联邦索赔法院请求合理补偿。”《英国专利法》第55
条规定：任何政府部门和任何由政府部门书面授权的人，可以为执行英国政府事务不
经专利权人许可而使用专利技术，该等行为不构成专利侵权。《以色列专利法》第104
条至108条规定：“国防部为国防目的，可以授权承担国防任务的企业不经专利权人许
可使用私人专利技术，但国防部应当通知专利权人并给予合理补偿”。有类似法律规
定的国家还有法、德、俄、荷、加、澳、印等数十个国家。针对技术秘密，美、英等
国政府通过与权利人协商，获得许可使用权利，即在项目前期论证阶段广泛调研并确
定技术秘密使用需求、技术秘密持有方及获取相应权利的对价，在项目竞争性谈判和
合同签约阶段与技术秘密权利人协商获得技术秘密许可权。

无论是针对专利技术的国防征用，还是针对技术秘密的协商获得许可权，其目的
都是获得足够的智力成果使用权利，促进各类智力成果高效地应用于国防和军队建设，
且可以在国防建设任务中扩大竞争性采购，以免受到知识产权权利人的制约。其作用
至少包括四个方面：一是消除“民转军”过程中的知识产权障碍，建立“民转军”高
速公路。军队可以在国防事务中广泛、高效地使用智力成果，不必因侵犯知识产权而
放弃使用某些先进技术，承担装备科研生产任务的单位也无须与知识产权权利人进行
漫长的谈判。二是强化军队在智力成果资源配置中的职能作用。通过获得足够的用于
国防目的的智力成果使用权利，可以克服智力成果向国防产品转化中的“市场失灵”，
使得各类智力成果能够充分高效地运用于国防和军队建设任务中。习近平主席在中央
财经领导小组第五次会议上指出：市场起决定性作用，是从总体上讲的，不能盲目绝
对讲市场起决定性作用，而是既要使市场在配置资源中起决定性作用，又要更好发挥
政府作用。有的领域如国防建设，就是政府起决定性作用。三是限度地集成先进
技术，提升武器装备性能。承担装备科研生产任务的单位，无论是否是知识产权权利
人，都能够不受或者少受他人知识产权权利的限制，设计出博采众长的技术方案，
限度提升装备性能。四是保障竞争性采购的实施。“民转军”知识产权规则和做

 
法可以打破知识产权权利人的垄断，使更多的单位能够放心地拿出竞争方案，限
度扩大参与单位范围、引入竞争对手，保障竞争性采购的实施。

“军转军”知识产权制度即国防经费投入产生智力成果运用于国防和军队建设的
知识产权制度，也是本书重点介绍的制度。世界主要国家所采取的做法基本类似，即：
要求承担单位将智力成果信息全面向军队采购部门报告，以此为前提条件将知识产权
赋予承担单位，国家保留国防目的的、已付费的使用权，可以为国防目的自行实施或
者指定他人实施，由此确立国防部门配置和使用国防投资形成智力成果的行为能力和
权利能力。以专利为例，美国的政策制度主要体现在其专利法第18章“联邦资助产
生发明的专利权利”，即俗称的“拜杜法”。为保障军方对专利技术的已付费的使用权，
美国还专门针对承担单位做了两条硬性规定：一是禁止承担单位将国防经费投入产生
的智力成果作为技术秘密予以保护，确保智力成果不被承担单位据为己有；二是要求
承担单位在专利申请文件中声明该智力成果是在国家资助下作出的，国家享有相应权
利，确保所有潜在用户可以在专利法律文件中获得该信息并为国防目的充分高效使用。
此外，针对国防经费投入产生的技术资料（其中包含技术秘密）、计算机软件等，美
国相关法律也规定了军队应当获得的国防目的的已付费的使用权。“军转军”知识产
权制度保障了国防投资形成的智力成果能够“颗粒归仓”，从而构建一个体量庞大的、
军队可以随时调用的智力成果库，形成跨部门、跨项目的“军转军”快速转化机制。

“军转民”知识产权制度即国防投资形成智力成果向普通商品市场转化的知识产
权制度。以专利为例，美、英、日、印等国家采取的政策是将发明的专利权归于承包
商。其合理性在于，军队的角色是建设强大国防、发展先进武器装备，其对智力成果
的核心诉求是无障碍地高效使用，且这种使用以满足国防需求为限，不与民争利；承
担单位是市场主体，其对智力成果的核心诉求是拥有权利并自主实施，这是后期投入
资源进行二次开发和市场运作的基本保证。为促进国防投资形成智力成果转民用，“军
转民”知识产权制度还包含一些配套措施，主要包括四个方面：一是承担单位应当定
期向政府报告实施情况，未充分实施的将被指定实施；二是承担单位应当与发明人分
享实施收益；三是承担单位是国家设立的科研机构的，应当将专利实施收益用于支持
后续的科研教育活动；四是承担单位应当优先将专利许可给中小企业使用。可以看出，
“军转民”知识产权制度与“民转民”知识产权制度类似，主要通过市场机制进行运作，
但国家在“市场失灵”的情况下会进行适当干预以促进成果转化、反哺公用事业、提
升经济活力。

 
综上所述，民转民、军转民知识产权制度服务于商业领域，军转军、民转军知识
产权制度服务于国防领域，因地制宜、双管齐下，使得知识产权制度作为一个整体，
推动智力成果军民双向转化运用，不仅能够促进经济发展，还可以支撑国防建设，实
现富国和强军的统一。

我国知识产权制度是在引进西方知识产权制度的过程中不断完善起来的，但到目
前为止，还没有很好地区分智力成果“民转民”“民转军”“军转军”“军转民”在知
识产权制度规则上的差异。国防领域的知识产权制度大多照搬普通商品领域的知识产
权制度，“国防使用规则”、发明报告、专利制度中的国家使用权标记等适应国防建设
需求的制度机制建设滞后，国家（应由政府或军队代表）对国防智力成果和民口智力
成果的调配使用能力不足，很大程度上影响了国防和军队现代化建设。突出体现在两
个方面：一是国防发明创造家底不清。军队和国防科技工业系统每年产生大量国防发
明创造，但信息登记、运用共享机制没有得到有效建立。《中华人民共和国科学技术
进步法》虽然有“军转军”的制度设计，明确国家对财政资金投入产生的技术成果有
使用权利，但没有明确承担单位向国家有关部门报告发明信息的义务，很多智力成果
被作为承担单位的技术秘密据为己有，分散管理、互相封闭的现象非常严重，国家有
关部门不具备调配、使用这些智力成果的行为能力，其权利能力几乎也是一纸空文。
二是国家调配使用权利/权力不足。虽然《中华人民共和国国防法》明确规定国家投
入形成的用于国防目的的技术成果归国家所有，但这一国家所有权（在知识产权赋予
承担单位的情况上，可解释为国家保留的用于国防目的的已付费的使用权）形似“一
纸空文”。我国专利制度中未建立国家使用权标记机制，国家对其投资形成的智力成
果所享有的使用权未能在专利文书中得到确认和公示。一些人出于不同目的泛化国家
所有权，用智力劳动投入因素冲淡国防经费投入因素，过度主张私权。甚至有人诟病《中
华人民共和国国防法》“归国家所有”的规定，批评国家的调配使用行为属于计划经济、
属于过度行政干预，认为其打击承担单位的创新积极性，忽视国家在提供公共产品中
充分调配使用智力成果的正当需求。此外，“国防使用规则”作为发达国家打破专利
技术垄断、高效集成世界先进技术、服务本国强军目标的通行规则，在我国却长期缺位，
民口先进技术成果很难大量、高效、常态化地向国防领域转化。以上问题所导致的后
果是，重复投入、重复研制、重复付费的问题较为突出，竞争谈判受制于人，垄断局
面难以打破，装备维修保障长期依赖科研生产单位，战斗力受到不同程度的影响。

加快智力成果军民双向转化，全面支撑富国强军目标，必须紧贴新时代国防和军

 
队建设发展需求，聚焦国防投资形成智力成果向战斗力转化存在的矛盾问题，坚持目
标导向、问题导向和效果导向，着力健全国防知识产权制度，服务国防建设和经济建
设融合发展。一是加快构建国防经费投入产生智力成果的全军运用共享体系。构建全
面覆盖国防科技和装备建设管理全过程的发明报告、确权和运用体系，强化智力成果
信息的获取和国家使用权利的确认，建立国防智力成果大数据中心，为各级管理部门
和科研一线提供优质服务。“十四五”期间，推动完善相关法律法规、健全合同条款、
出台标准规范，对承担单位报送智力成果信息、提交专利申请、标记国家使用权、使
用已有智力成果等提出刚性要求，结合重大项目组织开展试点示范，培养人才队伍、
强化监督检查，打造武器装备建设重大基础设施，强化国防和军队建设软实力。二是
加快构建军民技术双向转化快速通道。一方面建立民口先进技术转军用的法治化、常
态化工作机制，结合我国实际情况引入“国防使用规则”，确立国家征用社会智力成
果的法定授权，在装备竞争择优、合同订立等关键环节中予以落实，实现民口先进智
力成果的充分、高效利用，扩大装备竞争性采购。配套出台征用补偿办法，协调司法
部门建立补偿纠纷裁决机制，合理体现专利权人的创新利益。另一方面，加强国防经
费投入产生智力成果转民用的政策引导，创新体制机制和措施办法，督导军队科研单
位、传统军工企事业单位等加快国防智力成果转民用，引导将国防智力成果许可给中
小企业使用，分级分类开放国防智力成果信息，为国家重点产业发展提供资源供给。
三是加快构建新时期国防领域知识产权基础理论和政策制度。深化国防领域知识产权
基础理论研究，在军队系统、国防科技工业系统，以及国家知识产权法律行业促进更
大范围的共识。组织力量编写国防知识产权基础教材，在大学本科教学大纲中开设国
防知识产权课程，在研究生学历教育中设立国防知识产权研究方向。加快构建国防知
识产权政策制度体系，推动“军转军”“民转军”“军转民”知识产权制度纳入《国防法》《专
利法》《科学技术进步法》《促进科技成果转化法》等国家法律体系中，加快国防知识
产权相关顶层法规制定和修订工作，在军事科技、装备建设等相关法规制度，装备采
购合同标准条款中建立配套政策制度和工作机制。通过国防领域知识产权理论创新和
制度创新，促进装备建设治理体系和治理能力现代化。

本书由多人合著，由欧宁提出本书主题和框架，并确定各章基本内容，肖进对全
书进行审定。其中，欧宁撰写第3、4章；肖进撰写第1、8章；栾硕撰写第6章；王
然撰写第7章；韩萍撰写第2、5章。

本书是作者关于“知识产权与国防”系列的第三部，也是后一部综合性著作。

 
在本书即将出版之际，我们要感谢军委装备发展部国防知识产权局的每一位同志，你
们肩负使命、团结一致、开拓进取，让知识产权制度扎根国防和军队建设。感谢林建
成、李秀春、杨海等前辈对《美国法典》第35编第18章、《美国联邦采办条例》和《美
国联邦采办条例国防部补充条例》等资料的翻译工作，这些资料给了我们很大帮助。

希望本书的出版能让业界更全面了解国防知识产权，更热烈探讨国防知识产权，
并积极投身国防知识产权事业。受我国工作实际情况及作者理论实践积累所限，全书
大量介绍美国制度、做法和案例，对我国情况和问题反映不足，希望得到各位读者指
点和帮助。

编 者

本书是继《知识产权与国防使用》、《知识产权与国防秘密》之后，围绕国防领域知识产权理论问题进行探讨的第三部著作。本书立足国防和军队建设实际，系统研究了国防经费投入产生智力成果的知识产权制度，重点阐述国防经费投入产生的发明创造、技术数据、计算机软件的知识产权相关权利配置和使用制度，以及国防采购部门、国防采购任务的承担单位等各类主体的知识产权权利义务。本书详细介绍了美国相关制度做法，对其合法性、合理性、可行性等进行深入研究，相应提出我国建立相关制度的意见建议，具有襄助立法的作用。本书共收录美国案例25个，案情翔实、论述深入，具有较高研究价值。本书适合广大军队采购管理人员、国防科技工作者和知识产权工作者参考阅读。

本书是继《知识产权与国防使用》、《知识产权与国防秘密》之后，围绕国防领域知识产权理论问题进行探讨的第三部著作。本书立足国防和军队建设实际，系统研究了国防经费投入产生智力成果的知识产权制度，重点阐述国防经费投入产生的发明创造、技术数据、计算机软件的知识产权相关权利配置和使用制度，以及国防采购部门、国防采购任务的承担单位等各类主体的知识产权权利义务。本书详细介绍了美国相关制度做法，对其合法性、合理性、可行性等进行深入研究，相应提出我国建立相关制度的意见建议，具有襄助立法的作用。本书共收录美国案例25个，案情翔实、论述深入，具有较高研究价值。本书适合广大军队采购管理人员、国防科技工作者和知识产权工作者参考阅读。

欧宁，湖南衡东人，毕业于清华大学电子工程系，军队律师，现任中央军委装备发展部国防知识产权局参谋。参与撰写起草《军队装备条例》知识产权条款、《中国人民解放军装备采购合同通用样本》知识产权条款、国家军用标准《装备承制单位知识产权管理要求》等。

1 第1章

引言

3 1.1 
国防投资产生发明创造的知识产权政策

6 1.2 
国防投资产生技术资料的知识产权政策

8 1.3 
国防投资产生计算机软件的知识产权政策

13 第2章

美国政府资助产生发明的专利政策历史演进

13 2.1 
1947年前的专利政策

15 2.2 
1947年至1963年的专利政策

15 2.2.1 
美国司法部主张的“发明所有权”政策及其执行

18 2.2.2 
美国国防部坚持的“许可权”做法

18 2.2.3 
各种专利政策的比较

19 2.3 
1963年至1980年的政策

19 2.3.1 
肯尼迪政府专利政策声明

19 2.3.2 
尼克松政府专利政策声明

21 2.4 
1980年后的专利政策

21 2.4.1 
拜杜法的制定

22 2.4.2 
里根政府1983年专利政策

目

录

 
知识产权与国防投资——美国国防投资产生智力成果的知识产权制度

XIV

24 第3章

美国政府资助产生发明的基本概念

25 3.1 
政府提供资金协议

25 3.1.1 
“试验、发展或研究工作”的含义

26 3.1.2 
“提供全部或部分资金”的含义

27 3.1.3 
“子合同与子资助协议”的含义

28 3.1.4 
教育资助协议不属于拜杜法意义上的提供资金协议

29 3.2 
主题发明

29 3.2.1 
“发明”的含义

29 3.2.2 
“作出”的含义

81 3.2.3 
关于主题发明认定的争议程序及举证责任

115 第4章

美国政府资助产生发明的专利政策目标及主要制度安排

115 4.1 
政策目标

118 4.2 
权利配置

121 4.2.1 
主题发明所有权的配置

127 4.2.2 
发明报告

153 4.2.3 
专利申请

155 4.2.4 
国家使用权

187 4.2.5 
承包商对未保留所有权的发明的许可权

190 4.2.6 
应用情况报告

202 4.2.7 
非营利机构的主题发明

223 4.2.8 
政府在提供资金协议中获得背景专利许可权及其限制

 
目 录

XV

226 第5章

美国政府资助产生发明的其