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审判的技艺/(美)詹姆斯.A.邦德

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作者【美】詹姆斯·A.邦德（James A.Bond）、陈林林

出版社清华大学出版社

ISBN9787302485285

出版时间2019-07

装帧平装

开本16开

定价39元

货号27918533

上书时间2024-10-31

兴文书店

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品相描述：全新
商品描述
导语摘要
詹姆斯·A.邦德将宪法解释中的争议归纳为两种裁判风格：司法“技术家”和司法“政治家”。前者以宪法文本、对文本的原初理解和人民的历史经验为指导解释宪法，后者以道德和政治理想，以及公共福利为指导解释宪法。但只有前一种形式才能将法治和宪法维持在民主状态下；司法“政治家”的行为易对民主造成破坏。另外，司法“技术家”对人民的权威予以尊重的同时还强化了对权威的宪法性约束。

作者简介
作者：詹姆斯·A.邦德（James A. Bond)，西雅图大学法学院荣誉教授，曾任普及桑大学法学院（现西雅图大学法学院）院长，曾经任教于维克森林大学、华盛顿和李大学。年轻时曾参与民权运动，后长期担任公民权利保护基金会主席，他致力于为个人合法权利受公权力侵害的公民提供帮助。作为一位宪法学者，他主要关注法院如何行使权力以保护个人免受国家权力侵害的问题。译者：陈林林，法学博士、博士后，现为浙江大学光华法学院教授、博导，浙江大学法学理论学科点负责人，研究领域为法理学、司法决策的跨学科研究，译有《法律与道德》、《解读宪法》、《英美法中的形式与实质》等书，主持、省部级科研项目多项，获得省部级一等奖三次，入选*新世纪优秀人才和浙江省151人才工程层次培养对象。

目录
章争论： 大法官应当怎样解释宪法？5

第二章选择： 法官应当像政治家还是像工艺师那样行事？21

第三章选择的重要性： 法治是否取决于司法裁判的风格？35

第四章司法裁判的混合型风格——大法官能否兼采政治家和工艺师的行事方式？45

第五章司法裁判的对立风格——政治家与工艺师在裁判时有何差别？62

第六章技术型司法: 为何大法官应像工艺师那样裁判？71

第七章对政治型司法的异议——为何大法官应避免像政治家那样裁断？91

第八章结论： 技术型法官将如何确保法治的胜利？107

内容摘要
詹姆斯·A.邦德将宪法解释中的争议归纳为两种裁判风格：司法“技术家”和司法“政治家”。前者以宪法文本、对文本的原初理解和人民的历史经验为指导解释宪法，后者以道德和政治理想，以及公共福利为指导解释宪法。但只有前一种形式才能将法治和宪法维持在民主状态下；司法“政治家”的行为易对民主造成破坏。另外，司法“技术家”对人民的权威予以尊重的同时还强化了对权威的宪法性约束。

主编推荐
作者：詹姆斯·A.邦德（James A. Bond)，西雅图大学法学院荣誉教授，曾任普及桑大学法学院（现西雅图大学法学院）院长，曾经任教于维克森林大学、华盛顿和李大学。年轻时曾参与民权运动，后长期担任公民权利保护基金会主席，他致力于为个人合法权利受公权力侵害的公民提供帮助。作为一位宪法学者，他主要关注法院如何行使权力以保护个人免受国家权力侵害的问题。译者：陈林林，法学博士、博士后，现为浙江大学光华法学院教授、博导，浙江大学法学理论学科点负责人，研究领域为法理学、司法决策的跨学科研究，译有《法律与道德》、《解读宪法》、《英美法中的形式与实质》等书，主持、省部级科研项目多项，获得省部级一等奖三次，入选*新世纪优秀人才和浙江省151人才工程层次培养对象。

精彩内容
第三章选择的重要性： 法治是否
取决于司法裁判的风格？
17所有自由社会都建立在相同的基础——法治——之上。大法官塞缪尔·穆勒(Samuel Miller，1862—1890年在任)在一百年前曾写道： “没有人可以凌驾于法律之上……所有政府官员都是法律的仆人，他们必须遵从法律。”United States v. Lee, 106 U.S. 196, 220(1982).这一对法治的简练描述，在当时和今日都是恰当的。法治本身并不包含任何特定类型的实体性规则。确切地说，法治要求根据公开、确定且具有普遍可适用性的法律规则，来实施治理。see generally, R. Cunningham, Liberty and The Rule of Law(1979).如果期望人民遵守规则，那么规则必须是公开的(或至少是可以获知的)；如果期望人民能依据法治来规划自己的生活，那么规则(包括有关修改法律的规则)必须是事先设定并具有确定性的；如果人民想要得到公平对待，那么规则必须得到一视同仁的适用。
重要的是，关于公共事务的所有决定都必须被证明与这些原则相一致。只有当规则已事先设定并具有确定性时，人民才能要求政府官员们遵从规则；只有当规则是公开的，人民才能判断官员们是否遵从了规则；只有当官员们必须对所有人公平地适用规则时，人民才能保护自己，以防止官员们为某些人牟利并迫害其他人。通过这一方式，法治将确保人们得到依据那些公开、确定且具有普遍可适用性的原则的治理，而不受他人专横、反复无常的怪念头的支配。Hayek, The Road to Serfdom 54(1944).(“政府受实现确立并公布的规则的约束，这些规则使得这种做法成为可能： 可以相当确定地预见政府部门在特定情形下会如何使用强制性权力，并根据这一认识来规划个人事项。”)
但是，法治自身并不能确保那些治理原则是公正的。为了保证治理原则的公正性，自由的人民必须仰仗于宪政。Mansfield, “Constitutionalism and the Rule of Law,” 8 Harv. J. Pub. Pol. 323, 325326(1985)(宪政对于现代法治来说是不可或缺的)。美国式宪政有三个显著特征： (1)它立基于人民主权；(2)它通过成文宪法对政府权力运作施加了制约；(3)它授权法院实施这些宪法性制约措施。18想要理解在一个致力于法治的宪法秩序中法院该如何行使自己的权力，就必须对这些特征以及相互之间的关系做一说明。
立宪政体承认，人民保留了应该由什么来统治自己的终决定权。当美国宪法的序言宣称： “我们合众国人民……特制定这部宪法”时，这一基本宗旨就得到了体现。这一宗旨的制度化就是： 全部立法权被授予国会，行政各部门尽可能直接地向人民负责。宪法修改程序再次重申了这一宗旨，即规定对宪法的任何修订，都必须提交给各州的人民代表批准。
宪法通过三种方式对政府权力进行了制约。，它在联邦政府和州政府之间进行了政府权力分配。联邦原则旨在避免所有政府权力的集中化。see generally, F. Morley, Freedom and Federalism(1959).宪法进一步将联邦政府的权力，二次分配给了三个不同的部门： 立法机关、行政机关和司法机关。分权原则旨在防止一个机关僭取所有的联邦政府权力。The Federalist No.48(Mod.Lib.ed.1937).就这样，立宪政体通过将政府权力划分为几个部分而将其约束起来。
第二，宪政明确规定如此分配的政府权力应当怎样运作。稍加思索，就能想到很多众所周知的规定。例如，法案必须获得参众两院的同意才能通过；在成为法律之前，还须经总统签署；如果总统否决了法案，那么只有当参众两院以2/3多数再次通过了该法案，它才能成为法律；税收法案应首先由众议院提出；参议院有权提出和批准国际条约；只有总统有权提名法官，但被提名者在成为法官之前必须获得参议院的确认。
许多这样的条款反映了制衡原则，它确保联邦政府的一个部门若得不到另一个部门的合作，就无法采取行动。制衡原则是对分权原则的补充，并且服务于同一个目标。在半个世纪以前，路易斯·布兰代斯大法官(Louis Brandeis,1916—1939年在任)就认识到了这一点： 
1878年制宪会议所采纳的分权学说，并不是用来提高效率，而是为了预防权力的专断行使。19目标不是为了避免摩擦，而是为了让人民免于专制统治，手段就是在政府三个部门之间分配权力时造成不可避免的摩擦态势。Myers v. United States, 272 U.S. 52, 293(1926)(dissent)。
此外，制衡原则阻止了轻率的行动，并促进了妥协。藉此，通过要求政府在做决定之前遵循一些能够保证广泛参与和全面考虑的常规化程序，宪政进一步约束了政府的权力。
第三，在某些情形中，宪政直截了当地禁止政府权力的行使。同样，立刻能想到很多例子： 国会不得制定任何禁止言论自由或者剥夺宗教信仰自由的法律；国会不得通过溯及既往的法律或者公民权利剥夺法案；国家不得损害契约义务；除非出现公共紧急状态，政府不得中止人身保护令；警察既不得进行不合理的搜查和扣押，也不得强迫公民自证其罪；非经正当的法律程序，政府官员不得剥夺公民的财产、自由和生命；尤其是，除非给予了公正的补偿，政府不得为了公共目的而征用个人财产。就这样，宪政通过对权力行使设置一些明确的限制，更进一步地约束了政府权力。see generally, F. Morley, supra n.5.
制宪者们对人类本性有透彻的研究，他们明白单凭书写在羊皮纸上的宪法，绝不可能防止权力的专横行使和僭越。The Federalist No.48(Mod.Lib.ed.1937)326.(“仅仅在羊皮纸上规定对几个部门的宪法性限制，并不足以制止那些违规行为，那些行为会导致所有的政府权力都专制式地集中在一人手中。”)他们也知道，法治不可避免地依赖于人治，而同样是这些人，可以轻而易举地破坏宪法对政府权力施加的三种主要制约。通过在政治过程中设置人与人之间的相互掣肘，制宪者们希望能确保人治遵循宪法的制约，并强化法治。The Federalist, No.10(Mod.Lib.ed.1937).在实践中，宪法性制约使得供职于两级政府和政府各部门的人们，能够看到在别的政府层级和部门工作的人们，也同样要遵循宪法的制约。
为了尽可能地促使政府官员尊重宪法性限制和维护法治，制宪者们创设了一个看管宪法体制的法院。作为宪政和法治的保障，这一终的策略性设置至少有一个重要优势： 法院对所有人开放。20任何自认为受到侵害的人，都可以走进法院，并要求那个被他指控实施侵害的人予以答辩。因此，即便是底层的公民，也能够将有过错的政府官员拽进法院，他可以要求官员证明自己有权力那么做，并且证明官员对权力的行使是合乎法律的。早在175年前，约瑟夫·斯托里(Joseph Story, 1811—1845年在任)大法官就阐明了这一点： 
对于政府的行政部门，本法院持有崇高的敬意；尽管这个部门的工作极为尽心，仍然可以推测在某些时候，他们对法律的解释可能并不准确，而这种推测并不失礼。阐明国家已正式颁布的法律，是我们的职责。当这个国家的公民向我们提出相关请求时，我们不能拒绝发表意见，即使我们的意见可能与极富权威的行政部门的意见相左。The Orono, 18 F.Cas. 830(C.C.D. Mass. 1812)(No. 10, 5885). see generally, R. Newmyer, Supreme Court Justice Joseph Story 8788(1985).
这样，法院成为了一个公共论坛，个人可以通过这个论坛坚持要求政府官员承认： 个人拥有的自主权利是受法律而非人的支配的。
然而，这一策略性选择也是有问题的。

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