衰败前的美利坚帝国

布鲁斯·费恩是一位享誉美国和世界的宪事律师、学者、政论家。1972年从哈佛法学院荣誉毕业后， 1973~1975年间在美国司法部法律顾问办公室担任助理检察官的特别顾问，工作的大部分内容包括为白宫和行政机关提供宪法建议以及起草国会宣言。1975~1976年，费恩先生担任美国司法部法律政策办公室的主任助理，主要致力于提高联邦司法执行力度的立法倡议。1981~1982年，他担任司法部副检察长助理，监督该部门的法律诉讼和审查联邦司法人员候选者。1983~1984年，他任联邦通讯委员会的总顾问，倡导废除违反广播公司言论自由权的“公平原则”，在格林大法官分割美国电话电报公司的终判决后重建美国通讯业。1986~1987年，他作为众议院共和党人的研究主任参与国会对伊朗秘密军售的调查。

费恩先生还曾是遗产基金会的宪法学访问学者、布鲁金斯学会讲师、美国企业研究所的客座学者、乔治·华盛顿大学的客座教授。1985~2009年，费恩先生每周都为《华盛顿时报》撰写评论专栏，点评法律和国际事务。另外，他还常为《纽约时报》、《华盛顿邮报》、《金融时报》、《今日美国》、《美国律师协会杂志》、《哈佛法律评论》和《波士顿环球报》撰写特邀文章。他经常出现在美国国家电视节目和广播节目上，包括微软全国广播公司节目、福克斯新闻、美国有线电视频道、英国广播公司、路透社和国家公共广播电台。

牟舣，北京大学国际关系学院博士研究生。参与翻译《外交的未来》刊于2012年第4期《国际政治研究》；论文《浅析拉美环境非政府组织》收入北京大学出版社2015年版《国际公共产品》。研究方向为外交学、美国外交。

章 无缘无故的帝国

第二章 共和国凋敝几何？

——从列克星敦和康科德到卡林哥山谷

第三章 国家宪章文件

第四章 美国堕入帝国之渊

——从墨美战争到第二次世界大战

第五章 美利坚帝国的双重迷思

第六章 国家安全十字架之上的法治之殇

第七章 美利坚帝国的三巨头

——小布什—切尼—奥巴马

第八章 对基辛格的继续教育

第九章 重建美利坚共和国

布鲁斯·费恩是一位享誉美国和世界的宪事律师、学者、政论家。1972年从哈佛法学院荣誉毕业后， 1973~1975年间在美国司法部法律顾问办公室担任助理检察官的特别顾问，工作的大部分内容包括为白宫和行政机关提供宪法建议以及起草国会宣言。1975~1976年，费恩先生担任美国司法部法律政策办公室的主任助理，主要致力于提高联邦司法执行力度的立法倡议。1981~1982年，他担任司法部副检察长助理，监督该部门的法律诉讼和审查联邦司法人员候选者。1983~1984年，他任联邦通讯委员会的总顾问，倡导废除违反广播公司言论自由权的“公平原则”，在格林大法官分割美国电话电报公司的终判决后重建美国通讯业。1986~1987年，他作为众议院共和党人的研究主任参与国会对伊朗秘密军售的调查。

费恩先生还曾是遗产基金会的宪法学访问学者、布鲁金斯学会讲师、美国企业研究所的客座学者、乔治·华盛顿大学的客座教授。1985~2009年，费恩先生每周都为《华盛顿时报》撰写评论专栏，点评法律和国际事务。另外，他还常为《纽约时报》、《华盛顿邮报》、《金融时报》、《今日美国》、《美国律师协会杂志》、《哈佛法律评论》和《波士顿环球报》撰写特邀文章。他经常出现在美国国家电视节目和广播节目上，包括微软全国广播公司节目、福克斯新闻、美国有线电视频道、英国广播公司、路透社和国家公共广播电台。

牟舣，北京大学国际关系学院博士研究生。参与翻译《外交的未来》刊于2012年第4期《国际政治研究》；论文《浅析拉美环境非政府组织》收入北京大学出版社2015年版《国际公共产品》。研究方向为外交学、美国外交。

虐囚——帝国权力原始诱惑的表征

奥巴马总统更是将美利坚帝国固化为盛行政治文化的一部分，而不仅仅是小布什-切尼时代特有的现象。奥巴马对以在世界各地处于永久战争状态为特点的国家安全国家十分买账。更宏大一些的国家动机是因支配的兴奋感而想要支配世界，而狭隘一些的总统个人动机则是削弱同等级的其他政府分支使其隶属于己，使总统凌驾于法律之上，并将不受问责的秘密政府合法化。一切证明詹姆斯·麦迪逊对总统战争的劝诫很有先见之明。

奥巴马入主白宫之时，比现代史上任何一位总统都更了解宪法和《独立宣言》的哲学精神。他曾是《哈佛法律评论》的编辑、芝加哥大学法学院宪法学教授，并曾在美国参议院任职，他曾经在参议院宣誓要支持和维护美国的宪法。相比之下，小布什总统对于宪法的了解就是半个文盲。

虽然奥巴马才思敏捷，他还是屈服于帝国权力和统治的原始诱惑。一些公民自由的捍卫者以疯狂的热情迎接他入主白宫，却发现只是一场空欢喜。至于奥巴马和小布什的美利坚帝国心理和实践，二人简直半斤八两。酷刑——依联邦刑法典应为重罪——就是好的例证。

目前的禁令是在国会里经由共和党和民主党投票通过的，对于定时炸弹、伊斯兰激进分子等都一视同仁。然而国会有权通过修订法律制造例外。但是国会并没有这么做，也从未有总统要求设立例外。

9/11事件之后，小布什总统和切尼副总统吹嘘成有权对基地组织嫌犯采取坐水凳及其他“强化审问技术”。他们默认没有向国会寻求对“基地组织”进行酷刑开绿灯。

美国曾起诉日本战犯在二战中以坐水凳虐待美国战俘。坐水凳制造出一种即视死亡的恐惧感，会造成长期的精神创伤或抑郁，按美国刑法典，这种虐囚方式符合酷刑的定义。（中情局在283种不同场合对基地组织在押人员使用坐水凳的酷刑。）果不其然，小布什-切尼二巨头拒绝起诉卷入坐水凳或其他类似酷刑的审问手段中的官员。起诉本来还会涉及他们自身。小布什的失职是对其宪法责任的亵渎，他本应保证忠诚地执行法律、而非破坏或规避法律。

2003年，法律顾问办公室首席检察官副助理柳约翰(John Yoo)建言称政府官员可以为了与国际恐怖主义战斗而违反刑法不受责罚：“如果一名政府的被告者是在审问期间以某种可能有争议的方式（包括谋杀）伤害一个敌方犯人，那么即便违反了刑事禁令，他这么做也是为了阻止基地组织的恐怖主义网络对美国发起进一步的攻击。因此，我们相信他可以辩护称行政机关有权保卫国家免受攻击，其行为是合法的。”

执政以来，奥巴马总统宣布中情局对基地组织在押嫌犯使用的坐水凳及其他“强化的审问手段”都构成酷刑，违反了《禁止酷刑公约》和美国刑法。司法部长埃里克·霍尔德(Eric Holder)在参议院司法委员会前宣誓时也重申了这一观点。奥巴马总统也和小布什一样肩负忠诚地执行反酷刑法律的宪法职责。在水门事件及其他相关丑闻中，众议院司法委员会就是以藐视忠诚执行法律的职责弹劾了尼克松总统。

但是奥巴马总统相比于尼克松和小布什可谓变本加厉。他甚至拒绝调查小布什-切尼时期众所周知的酷刑罪行。（二人并未以“法律错误”作为辩护，他们真诚地相信坐水凳是合法的法律建议。）奥巴马背弃了誓言，他觊觎无限制的总统权力，希冀制造一种“对恐怖主义强硬的”政治形象。

政治野心和视野都无法为蔑视宪法责任正名。总统被冠以的赦免权是针对出于某些国家原因的刑事犯罪。奥巴马总统担心激起民主党内部左派人士的政治愤怒，在酷刑的罪行上有意避开了这一宪法特权。他深知杰拉尔德·福特(Gerald Ford)总统赦免前任总统尼克松的后果是什么，1976年总统大选福特败给了吉米·卡特。

1950年6月25日，朝鲜对韩国发起恶意的军事攻击，意图将朝鲜半岛统一在共产主义统治之下。成立伊始的联合国谴责朝鲜的进攻行为“破坏和平”，呼吁它撤回入侵的军队，并要求所有的联合国成员国为执行决议的多边组织“给予所有可能的援助”。未经与国会领导人协商，哈里·杜鲁门总统就承诺美国海军和空军力量会帮助保卫韩国。杜鲁门援引联合国决议作为批准条件。

6月29日，杜鲁门在一次总统新闻发布会上将自己作为总司令官的所作所为描述成一种“警察行动”的一部分。一位记者问道：“总统先生，这个国家每一个人都在疑惑：我们是否处于战争状态之中。杜鲁门以一句简单的宣言作为回答：“我们并未处于交战之中。”另一位记者问道：“按照您的解释，是不是应该将现在的状态称为在联合国授权之下的一次警察行动？”“是的，”杜鲁门回答道：“正是如此。”6月29日的“警察行动”声明发出几个小时之后，杜鲁门命令美国陆军的分遣部队进驻韩国，一天之后再次增加了更多军队。两周后，在7月13日总统新闻发布会上，一位记者提问：“现在您仍然将此称作警察行动吗？”杜鲁门给予了肯定的回答，但是将“行动”一词换成了“反应”：“是的，它仍然是一种警察反应。”虽然事实的真相是美国军舰朱诺号在注文津附近击毁了朝鲜的鱼雷艇，来自福吉谷号航空母舰的美国飞机空袭了朝鲜军用机场，从6月29日到杜鲁门总统召开新闻发布会的7月13日，第24师的第34步兵团在乌山与共产党的军队已经开展了持续两天的军事行动，杜鲁门仍然做出了这样的回应。

杜鲁门总统自以为是地将朝鲜战争行为描述为一种“警察行为”，欺骗国会和美国民众，目的就是规避宪法规定的国会宣战权。他担心国会拒绝将应征入伍的美国军人派遣到国外，为那些并不忠于美国也没有公民责任的韩国人鞠躬尽瘁。杜鲁门个人传记的作者大卫·麦卡洛(David McCullough)在书中写道，杜鲁门非常忧心“现在提交国会只会使以后的总统更难（规避宪法）处理紧急情况。”

1950年6月29日，国务卿迪安·艾奇逊(Dean Acheson)称美国在朝鲜半岛的所有行动都是“在联合国授权之下的”。但是总统宣誓要拥护并捍卫的是美国宪法而非联合国宪章或其他有悖宪法规定的条约。法院在1957年的Reid v. Covert案中这样解释协议的权利：

宪法条款第六条规定：

“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的法律……”

该文本中并未暗示条约和依条约颁行的法律能藐视宪法，而伴随着宪法起草和批准过程的辩论中也未有任何提及此种结果的言论。有关批准第六条款规定的历史和相关辩论都明确地指出，这里的“条约”不仅限于依宪法制定的原因在于邦联时期的美国所签订的协议——包括结束独立战争的重要和平条约在内——都要同样有效。若将第六条款解释为允许美国不遵守宪法禁令、仅在国际协议的框架下行使权力，则是与宪法之父和人权法案起草者们的目标南辕北辙——更是完全违背我们的整个宪法历史和传统的。事实上，这样的解释可以允许修正文本，又不会违背第五条款。宪法禁令应适用于国家政府机构的所有分支，行政机关或行政机关、参议院联合起来都不能废止它。

换言之，联合国宪章协议如果授权总统在未取得国会授权的情况下将美国军队卷入战争，那么它事实上是违宪的。

艾奇逊领导的国务院发布了一份列有87例总统单边派遣美国军队参战事例的备忘录，试图借此将杜鲁门的违宪决定合法化。宪法的理论是“总统作为美国的三军统帅，享有对三军的完全控制权”，总统“历来有未问询国会即可动用三军的权力”，而且总统这样做通常也符合“美国外交政策的广泛利益”。民主党参议员保罗·道格拉斯(Paul Douglas)十分支持杜鲁门这委婉的“警察行为”作风。他援引联合国的决议，称美国军队把朝鲜驱逐回三八线以北的行动“并非战争行为，只是在国际制裁中行使警察权力而已。”

艾奇逊、国务院和道格拉斯所援引的先例并不能让人信服，因为这些事例都仅限于打击海盗行为——一种全球犯罪行为，或保护海外美国人的生命与财产。学者费舍尔(Louis Fisher)这样描述那些先例，它们“大部分都是打击海盗、小型海军分遣队在野蛮或半野蛮的沿海地区进行登陆作战、派遣小分队在墨西哥边境追赶强盗或偷牛贼之类的作战。”

国务院给出的例子并不是针对主权国家的持续性大战。如果它们真是这样的战争，那么宪法将战争责任授予国会的理由——即出于对总统的不信任，认为总统会倾向于以政府的其他分支机构、个人自由和透明性为代价，发动战争扩大自己的权力——就完全无疾而终了。

费舍尔彻底揭穿了杜鲁门和艾奇逊的宪法论据。他写道联合国宪章的历史表明，国会从未试图放弃其战争权力。宪章起草之际，历史摆在眼前——当威尔逊总统和参议院就凡尔赛条约发生冲突时，美国终没有加入国联。威尔逊拒绝接受参议员亨利·加博·洛吉(Henry Cabot Lodge)提出的用于保护国会宣战权的修改意见。

1945年7月27日参议院就联合国宪章展开了辩论。杜鲁门从波茨坦拍了一封电报给参议员肯尼思·麦凯勒(Kenneth McKeller)，承认自己若要与安理会订立特殊协议，为执行安理会决议出兵或给予其他军事援助，就有义务先获取国会的战争授权：“当我们在为任何这样的协议进行协商时，我都有意恳求国会颁布适当的法令批准这些协议。”基于此，参议院以89票赞成2票反对的结果批准了联合国宪章。

1945年的《联合国参与法》与此类似，它要求所有要使用美国军队的联合国特别协议都“应由国会以适当的法案或联合决议的形式予以批准。”国会没有允许任何特例的宪法权力。开国之父们相信只有国会能决定人们的生命和自由是否要因战争而面临风险，因为合法的交战状态只会削弱而非增加国会的权力。

杜鲁门总统在一次新闻发布会上坚持认为总统未经国会指令向外派遣军队的权力“是一再受到国会和法院认可的。”杜鲁门无视判例法，声称“在这一问题上你至少能找到三位大法官做出了同样的裁决。”这所谓的裁决不过是总统的臆想。法院早在战利品案中即公开宣称，唯有国会有权针对外国发起战争。

1952年杨斯顿钢铁公司总统权限案中，罗伯特·杰克逊(Robert Jackson)大法官在一个极富远见、广受赞誉的论断中强调了朝鲜战争的违法性及其导致的不受限制的总统紧急命令权。该案中，法院认为，杜鲁门总统为避免罢工危及战争物资的生产，单方面以三军总司令的身份接管私有的钢铁厂属于违宪行为。对于总统为自己的辩护——他认为自己有权未经国会授权或支持便发动作战，杰克逊大法官这样回应道：

一经审问，这一说法的逻辑似乎就站不住脚——总统自主地外派美国军队可以追溯到“肯定性权力”的法案，该法案可以支持总统为军队保障足够的钢铁供应。引用他的话，

“或许对与此相关的总统权力范围有力的说明当属这一事实:是总统行使宪法权力将美国军队遣往朝鲜，他们的生命和效力与国内状况直接相关。”

据此，他赋予了自己“战争权”。我无法预见如果法院认可这一说法会招致什么样的结果。我们的宪法中直白无误地写着宣战权仅授予国会。当然，事实上战争状态也可能未经正式宣战便存在。但是在我看来，总统的外事行为在很大程度上不受控制、甚至经常不为人所知，以一己之名将国家的军队派遣到国外从事一些冒险的事业，并以此极大地扩展自己对国内事务的控制力，其险恶和令人担忧的程度是任何法院所能颁布的法令都远远不及的。然而，我觉得考虑朝鲜一事的法律地位、羞辱与之相关的争论也没有必要且并不合适。

假设我们正处于事实上的战争状态——不管是不是法律意义上的战争，难道这就意味着三军统帅有权接管他认为能供应军队的产业？宪法明确无误地规定国会有权“供养和支撑陆军”、“供给并维持海军”。国会当然地具有供给军队的首要责任。国会独自掌管着岁入的收纳和拨款权，有权决定以何种方式、用何种手段将税收用于军事和船舶采购。我想没有人会怀疑国会能以国营企业的名义接管战争供给。

不过杰克逊也预见到如果国会疏于维护宪法划给自己的地盘，要想预先阻止总统的篡权行为，法院已是无力回天。

但是如果国会还不明智及时地面对自己的问题，我对于本庭作出的任何裁决都不抱幻想，它们都无法确保国会权力在握。这场危机同样也是对总统的挑战，或许可以说主要是对国会的挑战。“工具属于善于利用它们的人”——若非好的法律，这也是拿破仑格言中的世俗智慧。我们可以说紧急状态下的立法权握于国会之手，但是也只有国会自身能阻止这一权力不翼而飞。

我们自由政府的精髓是“不是由于任何人的许可，而是在法律之下无拘无束地生活”——由我们称为法律的客观力量来管理。我们政府建立的目的即是在人力所能及的范围内实现这一理念。除了提案权和否决权，行政机关不具有立法权。我们这里所见到的行政行为是出于总统个人的意愿，代表着目无法律地行使职权。没有人（即便是总统本人）知道在该案中他试图行使的这一权力的界限，相关的党派也不知道他们自己权利的界限。今天如果我们将政府的占有合法化，那么我们就不知道该从中索取哪些对劳工和财产的控制权，也不知道要求或认可哪些补偿权利或在何种应急情况下这种占有会结束。尽管将行政机关置于法律之下、法律由国会审议制定会有诸多缺陷、延迟和不便，但除此之外，人们还没有发现其他能长期维持自由政府的途径。

这样的制度安排或许注定要消逝，但是法院的责任是坚守到后，而非个放弃它。

朝鲜战争是公然的违宪，总统-国会-司法三部门之间就这一点交换过意见，一切已是盖棺论定。然而当时国会和美国人民都没有站出来抗议。美利坚帝国的政治文化放纵了大量的违宪罪行。

时间从朝鲜跳转到2003年的伊拉克，联邦法院接到一起诉讼案件，质疑国会将决定是否对伊拉克开战的权力转交给小布什总统的合宪性。联邦上诉法院在一审中驳回该案，其理由与不授权要求的法律依据没有任何关联。

美利坚帝国漫不经心地接受了总统宣战这一目无法纪的行为，使其在事实上符合了宪法。2003年3月入侵伊拉克之前，一位记者质疑小布什总统的开战行为，他声色俱厉地说：“有权决定的是我，不是你。”国会独有的权力在提问和回答中都被忽略了。同样，希拉里·克林顿在2008年的总统选举活动中声称如果伊朗袭击以色列，她将单方面地将前者夷为平地，没有一个竞选对手或是媒体成员对此表示震惊和质疑。奥巴马总统的诺贝尔和平奖演说中断言，无论何时，只要总统发现来自某个国家或非国家行为体的外来威胁之时，他都有单方面发起战争保卫美国的权力，同样并未引起愤慨。这些言论还认为奥巴马总统单方面地将酷刑逼供立为非法，虽然其非法性有赖于联邦法令和条约。

若美国人民从中受益，那么以国家安全为名的无法无天还是能得到部分宽恕的。然而他们并未受益。杜鲁门在朝鲜的违宪战争造成的结果是33,000多位美国人血洒疆场、136,000多人伤亡、外加庞大的预算开支。对于捍卫美国主权、美国宪法、美国人民的自由而言，这场战争毫无意义。

假想一下当朝鲜袭击甚至打败了韩国之后，美国无所事事地旁观，并不会变得不那么安全。它本可以将朝鲜战争中的物资用于建设改进导弹防御体系、间谍机、巩固国家边防。朝鲜也不会袭击美国本土或财产，因为它既没有这个能力也缺乏这样做的动机。它从未展现过跨越太平洋的帝国野心，甚至还需要大量的中国军队的援助才能避免战争失败。若它袭击美国则是以卵击石，自寻死路。

朝鲜若征服了南部只会使它自己的军队和安全设施卷入与更有教养、更先进的韩国人之间无尽的冲突之中。那些国内的动乱只会进一步阻碍朝鲜针对美国的任何冒险行为。而美国经济利益并不会受到干扰。美国同韩国的贸易仅占国民生产总值的一小部分，而美国同共产主义治下的朝鲜之间的贸易说不定还会像同中国、越南那样繁荣。后，如果美国拒绝卷入朝鲜的冲突，朝鲜是否就能获得核武器和发展出高级的导弹系统还值得怀疑。朝鲜的核野心主要是出于对美国以武力、暴力或渗透的手段推翻其政权的恐惧。美国在韩国的军事基地拥有数以万计的驻军，加上美利坚帝国为所谓的人道主义事业进行军事干预的信条，都加深了朝鲜的不安。