损害赔偿

序言损害赔偿是民法的核心制度，本书旨在综合整理分析判例与学说，参照比较法上的发展，阐述损害赔偿法的构造原则与解释适用的基本问题。2016年5月间，曾在德国慕尼黑大学法学院图书馆校阅本书，想起早年师从Karl Larenz教授学习民法的情景，并反省检视多年来研究民法的思考方法，更深刻地认识到法学上的概念形成与利益评价，以及如何运用请求权基础方法解析案例，尤其是致力于结合体系思考与法律原则，建构损害赔偿法释义学（法教义学）的体系。诚如萨维尼所强调，法学的进步在于方法的更新，希望本书能有助于台湾地区损害赔偿法的进步与开展。损害赔偿法的发展体现了民事责任的变迁，近“法院”林大洋庭长发表“侵权责任与契约责任之分与合”的论文〔《法令月刊》第67卷第10期，第60—77页（2016）〕，以说明“法院”如何引导理论与实务的发展。1972年我撰写了一篇关于侵权责任与契约责任竞合的论文，评释“法院”1972年台上字第200号判决〔拙著《民法学说与判例研究》，第395页（1975）〕，认为应检讨法条竞合说，改采请求权竞合说。当时“法院”推事游开亨写了一封信给我，肯定拙见。其后游推事又寄给我一份“法院”采取请求权竞合说的判决书。数年后，游庭长的家人告知我，游庭长不幸逝世，生前嘱咐要我在追思会上致词。德高望重的法学界前辈对后辈的爱护鼓励，尤其是实践理论与实务的沟通交流，活化了法律的生命，人格风范，思之念之，永难忘怀，促使我持续不断地从事民法的教学研究。1988年11月1日，“法院”1988年第19次民事庭会议明确采取侵权责任与契约责任竞合说。在此基础上，1999年“民法”债编修正增订“民法”第227条之1：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第192条至第195条及第197条之规定，负损害赔偿责任。”更进一步整合了侵权责任与契约责任，完善了民事责任体系，促进了损害赔偿法的发展。本书能够顺利完成，应向本书所参引著作论文的作者表示敬意，尤其要感谢挚友曾世雄教授经典巨著《损害赔偿法原理》的启发及鼓励。要感谢的是 的恩典，保守我的身心，坚定我的心志，以卑微的工作彰显祂的荣耀。王泽鉴二○一七年十二月十五日

　　《损害赔偿》为王泽鉴先生力作。损害赔偿是民法的核心制度，作者编写本书旨在综合整理分析判例与学说，参照比较法上的发展，阐述损害赔偿法的构造原则与解释适用的基本问题。本书内容丰富、资料翔实；由浅入深，论述精细，注重实例分析和理论与实践相结合。同名作品台湾繁体字版率先出版，大陆简体字版及时补充并更新了作者对大陆新近通过的《民法总则》中相关条文的说明。

　　王泽鉴，1938年出生于台北，毕业于台湾大学法律系，获德国慕尼黑大学法学博士。曾担任德国柏林自由大学访问教授，并在英国剑桥大学、伦敦大学政经学院、澳大利亚墨尔本大学从事研究工作。现为台湾大学名誉教授。专攻民法，主要著作有《民法学说与判例研究》 （1—8册）、《民法思维：请求权基础理论体系》《民法概要》《民法总则》《债法原理》《不当得利》《侵权行为》《民法物权》《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》《损害赔偿》等。

**章 风险社会、保护国家与损害赔偿制度
**节 风险社会与保护国家
第二节 风险的预防
第三节 损害赔偿制度

第二章 损害赔偿法的规范体系、目的、归责原则及发展趋势
**节 损害赔偿法的规范体系
第二节 损害赔偿法之目的
第三节 损害赔偿的归责原则
第四节 损害赔偿法的发展
第五节 回顾与瞻望

第三章 损害赔偿之债、请求权基础及体系构造
**节 损害赔偿之债
第二节 损害赔偿的请求权基础
第三节 损害赔偿责任的成立与责任范围
第四节 损害赔偿的体系构造及案例解说

第四章 损害概念、损害分类、损害的计算时点
**节 概说
第二节 损害概念
第三节 差额说理论的建构
第四节 损害分类
第五节 损害的计算时点
第六节 两个核心问题

第五章 损害归责
**节 问题说明
第二节 责任成立因果关系与责任范围因果关系
第三节 因果关系
——条件关系、相当因果关系、法规目的论
第四节 合法性替代行为
第五节 假设因果关系（损害的保留原因）

第六章 损害赔偿的方法及内容
**节 恢复原状与金钱赔偿
第二节 财产上损害赔偿
第三节 非财产上损害的金钱赔偿
——慰抚金

第七章 损害赔偿的请求权人
——损害赔偿人的范围
**节 问题说明：债权人利益理论
第二节 契约责任的请求权人
第三节 侵权责任：直接被害人与间接被害人的损害赔偿请求权
第四节 第三人损害求偿

第八章 损害赔偿的范围
——减免损害赔偿的三个制度
**节 损益相抵
——“民法”第216条之1
第二节 与有过失
——“民法”第217条
第三节 损害赔偿的酌减
——“民法”第218条

第九章 惩罚性赔偿
**节 填补性损害赔偿与惩罚性赔偿
第二节 美国法上的惩罚性赔偿
第三节 中国台湾地区法上的惩罚性赔偿
第四节 结论：美国惩罚性赔偿的继受与本土化的发展

主要参考文献
索引

详 目：

**章 风险社会、保护国家与损害赔偿制度
**节 风险社会与保护国家
一、风险社会
二、保护国家
第二节 风险的预防
**款 行政法与危险预防
一、风险管制行政法
二、行政管制危险手段
三、行政管制危险原则
第二款 刑法与危险预防
第三款 私法与风险预防
一、契约法
二、侵权行为法
三、不作为请求权
第四款 法秩序的统一性与各部门法律的协力义务
一、保护他人之法律
二、整合型的特别民法
三、环境法
第三节 损害赔偿制度
**款 国家保护义务与损害赔偿或补偿制度的建立
第二款 损害赔偿法的建构
一、规范体系
二、损害赔偿法的重要性
三、学说理论的建构
四、损害赔偿案例法
五、比较法的发展：德国法的继受
六、大陆民法上的民事责任制度：损害赔偿法的建构
七、研究课题及方法

第二章 损害赔偿法的规范体系、目的、归责原则及发展趋势
**节 损害赔偿法的规范体系
一、内在体系与外在体系
二、责任法与赔偿法
三、得请求赔偿的损害：概念和思考方法
四、任意规定、排除及限制
五、宪法与损害赔偿法
第二节 损害赔偿法之目的
**款 损害填补
一、损害填补与“民法”第213条的基本原则
二、全部损害赔偿与禁止得利原则
三、加害人的故意过失与资力
四、全部损害赔偿原则及其限制
第二款 损害预防
一、损害预防的功能
二、与有过失与预防损害
三、责任保险与损害预防
四、损害预防的经济分析
第三款 惩罚制裁
一、民事责任与刑事责任
二、慰抚金
三、惩罚性赔偿金
四、结语
第三节 损害赔偿的归责原则
**款 契约责任的归责原则
一、过失责任
二、无过失责任
第二款 侵权行为的归责原则
一、过失责任
二、衡平责任
三、无过失责任（危险责任）
第三款 无过失责任的归责原则
一、因某种合法或可危害他人行为而享受利益者，应就因此所生损害负赔偿责任
二、使用他人之物
三、担保、信赖责任
第四节 损害赔偿法的发展
一、责任原因的扩大
二、损害赔偿范围的扩大
三、契约责任与侵权责任的竞合：选择自由的扩大
第五节 回顾与瞻望

第三章 损害赔偿之债、请求权基础及体系构造
**节 损害赔偿之债
一、债之关系
二、赔偿之债的种类
第二节 损害赔偿的请求权基础
一、契约上的损害赔偿请求权
二、类似契约上的损害赔偿请求权
三、无因管理上的损害赔偿请求权
四、物权关系上的损害赔偿
五、不当得利上的损害赔偿请求权
六、侵权行为损害赔偿请求权
七、亲属关系上的损害赔偿
八、其他损害赔偿请求权
第三节 损害赔偿责任的成立与责任范围
一、责任成立规范
二、责任范围规范
第四节 损害赔偿的体系构造及案例解说
**款 体系构造
第二款 案例解说：产前遗传诊断失误案件：Wrongful Birth及Wrongful Life
一、问题
二、甲妇对丙医院及丁检验员的损害赔偿请求权
三、得请求赔偿的损害

第四章 损害概念、损害分类、损害的计算时点
**节 概说
一、问题的提出
二、得请求赔偿的损害
第二节损害概念
一、学说及判例：差额说与自然的损害概念
二、实务上见解：公平正义及社会通念的评价
三、研究课题
第三节 差额说理论的建构
一、差额说的意义及历史背景
二、差额说
三、差额说的肯定及损害的规范评价
第四节 损害分类
**款 所受损害及所失利益
**项 “民法”第213条第1项规定的全部损害赔偿
第二项“民法”第216条的规范目的及解释适用
一、规范目的
二、所失利益的概念、法律适用及排除
三、举证责任
第二款 财产上损害及非财产上损害
第三款 直接损害与间接损害
第四款 履行利益的损害及信赖利益的损害
第五节 损害的计算时点
**款 恢复原状
第二款 金钱赔偿
一、实体法上的准据时点
二、诉讼法上的准据时点
第六节 两个核心问题
一、损害的规范评价
二、非财产上损害的财产化

第五章 损害归责
**节 问题说明
第二节 责任成立因果关系与责任范围因果关系
一、双重因果关系
二、分析说明
第三节 因果关系——条件关系、相当因果关系、法规目的论
**款 思考架构的构成
一、相当因果关系的构造
二、相当因果关系的适用：三层次检查
第二款 条件关系：因果关系的等值性
**项 意义及功能
第二项 因果关系的态样
一、多数因果关系
二、作为与不作为的因果关系
三、直接因果关系及间接因果关系
四、物理的因果关系与心理的因果关系
五、经由第三人行为引起权益侵害的因果关系
六、被害人自己的行为肇致权益受侵害及损害
第三项 责任成立的条件因果关系
一、实务案例
二、综合分析
第四项 责任范围的条件因果关系
第五项 条件因果关系不能合理限制损害归责
第三款 相当因果关系——条件关系的相当性
**项 基本理论
一、构造及功能
二、判断基准
三、故意侵害行为
四、举证责任
五、两个应予区别的思考层次
第二项 责任成立的相当因果关系
一、肯定案例
二、否定案例
第三项 责任范围因果关系
一、问题说明
二、否定案例
第四款 规范目的论
**项 规范目的论与相当因果关系
第二项 规范目的论的依据
一、契约责任
二、侵权责任
第三项 规范目的论的适用
一、责任成立与规范目的
二、规范目的与责任范围
第五款 思考方法、体系构成、案例研究
**项 思考方法
第二项 体系构成、案例研究——损害赔偿法上的请求权基础
一、体系构成
二、案例研究
第四节 合法性替代行为
**款 问题说明
第二款 劳工违法终止契约，雇主得否请求征才广告费用？
第三款 医生未尽说明告知义务
第五节 假设因果关系（损害的保留原因）
**款 问题说明
第二款 损害体质
一、人身伤害
二、物之毁损
第三款 直接损害（客体损害）与间接损害（财产结果损害）
一、直接客体损害
二、间接财产结果损害

第六章 损害赔偿的方法及内容
**节 恢复原状与金钱赔偿
**款 绪说
一、问题的提出
二、损害赔偿方法机制
三、完整利益与价值利益
第二款 恢复原状
一、恢复原状优先原则
二、恢复原状原则及例外
三、因恢复原状而应给付金钱
四、恢复原状请求权
第三款 金钱赔偿
**项 请求恢复原状所必要费用的金钱赔偿
一、“民法”第213条第3项规定的金钱赔偿
二、“民法”第214条规定的金钱赔偿
第二项 金钱赔偿：价值赔偿
一、恢复原状不能与金钱赔偿
二、恢复原状显有困难与金钱赔偿
第三项 关于侵权行为的特别规定
一、侵害人身的财产上损害赔偿
二、非财产上损害得请求慰抚金的特别规定
三、物之毁损损害赔偿
第四款 损害赔偿方法的基本架构
第二节 财产上损害赔偿
**款 人身损害
**项 概说
一、财产上损害与非财产上损害
二、人身损害赔偿的法律架构
三、人身损害赔偿的基本问题
第二项 因死亡而生的损害赔偿
一、死亡与损害赔偿
二、比较法
三、中国台湾地区的“民法”
四、支出费用者的请求权
五、扶养费的损害赔偿
六、损害赔偿范围
第三项 侵害身体、健康的损害赔偿
一、一般规定与特别规定
二、间接被害人的损害赔偿
三、医疗看护费用
四、增加生活上需要的赔偿
五、劳动能力丧失或减少
六、损害赔偿给付方法：一次赔偿与定期金赔偿
七、时间浪费与使用利益的丧失
第四项 人身损害赔偿与社会安全制度
第二款 为新生命而负责：人之尊严与损害概念——Wrongful Birth及Wrongful Life
**项 绪说
一、“**法院”2003年台上字第1057号民事判决
二、Wrongful Birth, Wrongful Life及Wrongful Pregnancy
三、社会变迁与损害赔偿法的新课题
第二项 Wrongful Birth：父母就计划外生育的损害赔偿——请求权基础的建构
一、契约责任：医疗契约上的不完全给付
二、侵权行为
三、契约责任与侵权责任的竞合
四、财产上损害的赔偿
五、中国台湾地区法上实务与学说的发展
第三项 Wrongful Life：残障子女的损害赔偿请求权
一、问题的提出
二、请求权基础
三、法国法上的发展
四、由损害赔偿法到社会安全制度
第三款 物之损害赔偿
**项 绪说
一、物之损害赔偿的重要性
二、请求权基础
三、物之损害与纯粹经济上损失
四、凶宅与纯粹经济上损失
五、规范体系
六、研究课题
第二项 物之损害的恢复原状与金钱赔偿
一、恢复原状
二、金钱赔偿
三、赔偿方法的选择
第三项 以新换旧
一、问题说明
二、以新换旧与禁止得利原则
三、以新换旧与损益相抵
四、以新换旧上所受利益的扣除
第四项 技术性贬值、交易性贬值
一、问题说明
二、实务见解
三、技术性贬值及交易性贬值的区别
四、心理上价值减损与交易性贬值
五、交易性贬值的客体
六、被害人须否出售其物，始能请求交易性贬值？
七、交易性贬值的计算
八、交易性贬值的计算时点
第五项 物之使用利益费用支出：非财产上损害的财产化
一、劳动力
二、休闲、度假
三、物之使用利益的丧失
四、费用支出
第四款 债务不履行的损害赔偿——违约责任与损害赔偿
**项 法律构造及请求权基础
一、案例
二、思考模式
第二项 给付不能
**目 基本理论
一、契约上的给付义务及债权人的履行请求权
二、给付不能的意义及类型
三、主给付请求权与次给付请求权
第二目 自始不能
一、给付自始客观不能
二、给付自始主观不能
第三目 嗣后不能
一、不可归责于债务人的给付不能
二、可归责于债务人的给付不能
第四目 给付不能的体系构成及现代化
一、给付不能的体系构成
二、给付不能制度的现代化
第三项 给付迟延
**目 给付迟延的要件
一、给付系属可能
二、于给付期限届满仍未为给付
三、可归责于债务人
四、给付的可实现性
第二目 给付迟延的效果
一、损害赔偿
二、给付迟延中的不可抗力责任
三、解除契约
第三目 债务人于履行期前拒绝履行：期前违约责任的创设
一、问题的提出
二、实务与学说的对立见解
三、比较法的观察
第四项 不完全给付与瑕疵担保责任
**目 问题说明与体系构成
一、问题说明
二、体系构成
第二目 不完全给付
一、请求权基础的创设
二、适用范围
三、法律效果
第三目 不完全给付与买卖之物瑕疵担保责任
一、问题说明
二、买卖物之瑕疵担保责任与不完全给付的比较
三、物的瑕疵担保与不完全给付的适用关系
四、买卖物之瑕疵担保与不完全给付债务不履行一体化的发展方向
第四目 不完全给付与承揽瑕疵担保责任
一、承揽瑕疵担保责任的构造
二、承揽瑕疵担保责任与不完全给付的适用关系
第五项 结论
**目 违约债务不履行责任体系的形成及发展
一、现行体系的形成
二、再造及发展
第二目 契约责任保护范围的扩大
一、债务不履行与人格权的保护
二、雇用人对受雇人人身安全的保护
三、旅游契约上旅客时间浪费的损害赔偿：非财产损害
第三节 非财产上损害的金钱赔偿——慰抚金
**款 非财产上损害的意义与赔偿方法
一、非财产上损害的意义
二、非财产上损害的恢复原状
三、非财产上损害的金钱赔偿
第二款 慰抚金的请求权基础
**项 请求权基础的体系构成
一、侵权行为
二、债务不履行
三、身份关系
四、特别法
五、综合整理
第二项 慰抚金制度的发展
一、请求权基础的扩大
二、德国与中国台湾地区发展途径的比较
三、实务学说的任务
第三款 慰抚金的概念与性质
**项 “慰抚金”与“非财产上损害相当金额的赔偿”
第二项 慰抚金的专属性
一、慰抚金的专属性
二、专属性的立法理由
三、非财产上损害金钱赔偿专属性的废除
第四款 慰抚金的功能
一、填补损害
二、被害人的慰抚
三、预防功能
第五款 慰抚金的量定
**项 问题的提出与“**法院”见解
一、问题的提出
二、“**法院”见解
第二项 量定模式的建构
一、模式构造
二、慰抚金数额的量定与第三审上诉
三、慰抚金的给付方式
第三项 慰抚金的量定与法院实务
一、重要课题与实证研究
二、实务案例
三、实践理性、案例比较，建立可操作的量定标准
第六款 结论：非财产上损害赔偿（慰抚金）的发展与人格权的保护
一、非财产上损害赔偿（慰抚金）的发展
二、慰抚金专属性的废除
三、非财产上损害赔偿（慰抚金）的量定
四、人格权财产上损害及非财产上损害的保护

第七章 损害赔偿的请求权人——损害赔偿人的范围
**节 问题说明：债权人利益理论
第二节 契约责任的请求权人
**款 契约关系当事人
第二款 契约责任的扩大
一、第三人利益契约