正义的效益：一场法学与经济学的思辨之旅

推荐序：以较少的成本、更大的财富实践法律正义——台湾大学法律学院名誉教授 王泽鉴

   熊秉元教授几年前撰写的《正义的成本：当法律遇上经济学》一书，阐释经济学与法学的关系，对于更新法律教育，开展法律经济学的教学研究，做了奠基性的工作。本书《正义的效益：一场法学与经济学的思辨之旅》在既有的基础上，累积新见，文字依然优雅，方法上再上层楼，内容益为丰富，法律案例的分析甚为透彻，更进一步深化了法律经济学的理论。

   本书的重点在于论述经济学上交易成本、财富化、外部性等基本概念对法学研究、实践公平正义的功用，并就“买卖不破租赁”（台湾《民法》第四二五条）、“果实自落于邻地应否属于邻地所有人”（台湾《民法》第七九八条）做了精辟的解说，尤其是以时间差距说明为何要区分物权和债权，启发性。值得再深入探究的是法律经济学在法律适用上的实践（包括法律解释及法之续造）。

熊秉元教授再三提出了经济学能否断案的关键问题，并就若干民事案件及刑事案件详为论证。在实务上，以经济效益作为裁判理由，亦属有之，例如在认定侵害他人名誉权阻却违法性的合理查证义务时，法院亦将“查证时间、费用成本”列入考量因素，但多未做深入的分析。法律适用系采三段论的逻辑形式，而以评价为核心，长期以来建立了法律解释方法（文义、历史、体系、规范目的），如何将经济上的成本效益融入根深蒂固的思维方法，特别是运用规范目的的解释，有赖于法学者与经济学者共同努力，相互沟通，建立方法论的共识。熊氏法律经济学提供了一个具有发展性的平台。

   值得特别提出的是，熊秉元教授以经济分析的方法，评论大陆学者关于社科法学与教义法学的争议，肯定法教义学（法释义学）与社科法学具有相对关系。前者使日常操作的成本较低，后者有助于对法学有更完整而深入的掌握。面对日新月异的环境，可以从容因应，论述有据。此项卓见，可作进一步的延伸说明。

    法学，简单言之，就是法教义学。法教义学具有四个重要功能：一是体系化功能——系统地整理分析现行法的概念及价值体系，并在整体上把握具体规范间的关联，便于讲授、学习及传播。二是稳定功能——为司法实践及特定裁判提出适用的法律见解，期待能够长时间影响同一类型判决，形成普遍实践原则，以强化法院裁判的可预见性及法律安定性。三是减轻论证负担功能——为特定法律问题，提供可供检验、具说服力的解决方案，得以减轻法学研究及法院裁判论证上的负担，不必凡事都要重新讨论。四是修正与更新功能——法教义学所提出的关于法律解释及法律续造的原则，具有调节各个制度发展的作用，但不应拘泥于向来见解。为适应社会变迁，应为深刻的批评创造条件，发现矛盾，解决冲突，探寻符合体系的新的合理解决方法途径，而能有所革新进步。法教义学为法学研究及法律实践，储存多样可供选择的法律见解（信息），开展新的思考方向，体现法学的任务。在台湾地区，对社科法学与教义法学的协力关系，具有一定程度的共识。在中国内地，社科法学有助于了解变动中的中国社会与法治建设，至属重要。法教义学建构一个可供实务操作的理论体系，更为迫切。

本书引用理查德•艾伦•波斯纳（Richard Allen Posner）的名言，强调正义的实践须要成本。台湾地区《民法》第二一八条规定：“损害非因故意或重大过失所致者，如其赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时，法院得减轻其赔偿金额。”学理上有认为本条规定体现保护赔偿义务人生计的“社会正义”。在实务上，鲜少有适用本条的案例，其理由之一应系法院在个案依职权审究本条的适用时，须要使用有限的司法资源，当事人声请法院减轻赔偿金额时，须负举证责任，成本甚高。法律上许多制度及规定的适用，有待从事实证研究，法律经济学应可提供理论架构及应用方法，而扩大其研究领域。

美国著名的联邦法院法官奥利弗•温德尔•霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）在二十世纪之初曾特别指出，“二十世纪的法律人不是研究白纸黑字的人，必须通晓统计学及经济人，否则将有害于社会。”我早年曾应美国纽约人口局之请，撰写《法律制度与家庭计划》，希望藉助成本效益，影响生育行为。后来因为此项研究计划，我应聘担任行政院研究考核委员会委员，委员中有多位著名的经济学者，对任何问题皆能从效率与成本的观点表达意见，令人钦佩。某位担任政府要职的经济学者曾对我说：“学习法律的人，擅于解析条文，但对于理解社会问题及公共政策，显有不足。”其后有机会随同当时的财政部长李国鼎先生参加1970年在哥本哈根举行的世界银行与国际货币基金组织年会，李先生对我表示：“您担任台湾大学法律系主任，应特别重视法律与经济学的教学研究，培养懂得财经的法律人才，这是台湾未来发展的重要课题。”后台湾大学法律系陆续开设了财经课程（包括《劳工法》《税法》《国际贸易法》《法律会计》等），增设财经法学组，并由熊秉元教授讲授法律经济学的课程，培养兼具法律思维与经济分析能力的法律人，对台湾社会经济发展作出了一定的贡献。

  近年来，熊秉元教授在两岸四地推广法律经济学，举办各种营队，向下扎根，遍地播种，逐渐开花结果。共同努力，以较低成本强化两岸交流，以化的财富来实践法律正义，促进法治的繁荣进步。

推荐序：老兄，你究竟有几个意思？——浙江大学文科资深教授  史晋川

同秉元兄相识十几年来，陆陆续续读过《正义的成本：当法律遇上经济学》等数部经济学和法律经济学作品。每次阅读时，我的脑海中都会呈现一幅画面：一位潇洒伫立在社会科学群山的学者，时不时地纵情放声高歌，曲调旋律时而激越高昂，时而悠扬婉转，歌词却翻新不多，大多是成本、效益、理性、效率之类听着耳熟的经济学老词。套用秉元兄经常振振有词地挂在嘴边的“让事实说话”：两年前刚出版了《正义的成本：当法律遇上经济学》，近日又端出一部新著《正义的效益：一场法学与经济学的思辨之旅》。

尽管亚当•斯密的《国富论》同西塞罗的《论法律》相比，差不多要晚十八个世纪才问世，但经济学和法学如今同为社会科学家族的成员，却也是不争的事实。社会科学肯定是要研究社会的，社会原本就是由个人组成的，所以经济学和法学也都要研究社会中个人的意向和行为。记得秉元兄曾在《法学干卿底事？》一文中，谈论到经济学与法学两者成功联姻组建法律经济学这门新学科家庭时，认为两大学科能够喜结良缘的一个重要原因，就是经济学和法学在研究社会中的个人时，对于如何看待作为其研究对象的人，看法上具有很大的相似性。经济学研究中将人视为理性的“经济人”（Economic Man），并且人也可能由此变得“优雅”（？）；法学研究中有“正常人原则”，也就是说作为法律规范对象的人是“理性的、可以理喻的”（rational and reasonable）。例如，当小女孩拿了妈妈放在家中抽屉里的“漂亮小石头”（钻石耳坠），同邻家叔叔换了冰激凌吃，妈妈事后上门问邻居索还。经济学家和法学家面对此类交易纠纷，都不会认同这是一桩可以成立的交易，且会分别依据“经济人”和“正常人原则”，提出立约抗辩的理由，认定交易无效。用经济学家的语言说，未具稳定和有序偏好的小女孩，不是一个理性的交易主体；用法学家的话语说，小女孩是无民事行为能力的人，不具备从事交易的资格。

那么，何为理性的人呢？

在经济学家和法学家眼中，理性的人应该是知道自身利益所在的人。理性的人在做决策的时候，通常会权衡利弊，当他通过自己心里的盘算，觉得做一件事情带来的好处大于做这件事情付出的代价时，才会决定去做这件事情；反之，如果觉得不划算，他就会搁置或不做。做一件事情所付出的代价也称成本（Cost），而做事带来的好处谓之收益（Benefit，本书标题译作效益），知道比较成本——收益来做决策的人，就是理性的人。众所周知，成本——收益分析（Cost-Benefit Analysis），正是经济学家用来分析社会经济活动及个人决策或选择行为的“葵花宝典”。秉元兄以经济学家身份跨入法学领域，还时不时地对法学家“指指点点”，所恃者也就是成本——收益分析这套“葵花宝典”。

读完本书，又重新翻阅了《正义的成本：当法律遇上经济学》，合卷稍稍细想，秉元兄在他的著作中，洋洋洒洒数万言，其实共说了两个意思：一是法律本身就是一种人们社会活动中兴利除弊的制度安排，兴利者，增加人们社会活动的收益；除弊者，降低人们社会活动的成本。二是法律制定和实施的目的，依法学家所认定的，就是追求公平正义，但追求公平正义也不是无需代价的，达到公平和实现正义是收益，追求公平正义所付出的代价就是成本。上述两个意思，实际上可以合并为一个相同的意思，因为成本——收益分析说到底就是一句话：“天下没有免费的午餐。”社会经济活动中没有免费的午餐，法律的制定和实施也同样不会有免费的午餐。所以，成本——收益分析并非是经济学家打着“经济学帝国主义”的旗号，硬梆梆地塞进法学的，而是原来就存在于法律之中。秉元兄等经济学家在华丽转身为法律经济学家时，只不过是将成本——收益分析从法学中挖掘出来公开示人而已！

当然，在秉元兄的大作中究竟有几个意思，想必每位读者都会给出自己的答案。